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承租人优先购买权法律属性之我见
杨喆   2009-04-30

    内容提要:承租人优先购买权法律属性不明是导致相关立法和司法实践无所适从的理论根源,这种优先权既非形成权、也非期待权、更非物权或物上请求权,而是一种特殊的法定债权。

承租人优先购买权法律属性之我见

 

作者:      杨喆

                         

内容提要:承租人优先购买权法律属性不明是导致相关立法和司法实践无所适从的理论根源,这种优先权既非形成权、也非期待权、更非物权或物上请求权,而是一种特殊的法定债权。

关键词:优先购买权   承租人    法定之债

 

承租人优先购买权制度对我国二手房交易市场的调节作用日显突出,但有关其法律属性的理论见解迄今未能统一,并因此导致立法上的含混和司法中的无所适从,充分澄清承租人优先购买权的法律属性是完善该项制度的立法设计从而指导司法实践的迫切需要。

本文拟对此提出新的探讨。

一、承租人优先购买权不是物权或物上请求权

多数学者认为,承租人优先购买权具有法定性、以及对抗不特定第三人的对世权效力,当属物权;也有人认为承租人对租赁物直接占有、使用的直接支配关系是法律赋予其优先购买权的基础和物权效力来源,优先购买权是基于物权而产生的一种权利,是典型的物上请求权。

笔者认为,该观点不能成立:(1)物权的法定性系指物权只能法定而不得依当事人意志任意创设,但就全部的民事权利而言,法定性并非属于物权所独有,即令是在意思自由得到最为广泛承认的债权领域,包括诸如不当得利、无因管理、侵权和缔约上过失等法定之债的发生及内容也都是法定的,至于人身权和知识产权,其法定情形则更加具有普遍性。易言之,物权具有法定性,但具有法定性者却未必就是物权,单仅以法定性说明承租人优先购买权的属性是极不充分的;(2)现代债法早已突破了债的相对性原理,债的保全、尤其是“买卖不破租赁”原则的广泛适用,使债权同样获得了对抗不特定第三人的效力,根据承租人优先购买权所拥有的这种对抗效力并不能得出其物权属性唯一的结论;(3)承租人对租赁物的直接占有和使用是其基于租赁合同所享有的租赁权的题中之意,并非就是其进一步主张购买并取得租赁物所有权的当然理由,承租人之所以享有对于租赁物的优先购买权纯粹是国家法律积极干预的结果。它并且是作为出租人出卖租赁物、同等条件等法律事实出现时所发生的另外一个法律关系的内容,租赁权与此后的优先购买权虽然有所牵连,但并不意味着后者沿袭前者权利属性的必然性,正如债的抵押担保就是再好不过的例证;(4)所谓物上请求权是物权人所依法享有的以返还、排除妨害或预防侵害为内容的请求权,其前提是“物权”遭遇损害,而“买卖不破租赁”原则只是法律赋予租赁权以物权的效力即所谓“债权的物权化”,并没有改变租赁权本身的债权性质,将优先购买权定性为物上请求权实际上是出于对“买卖不破租赁”原则的错解。

事实上,物权是直接支配物并排除他人干涉的权利。在租赁法律关系中,承租人依照租赁合同约定并支付租金对价取得了租期内占有和使用租赁物的权利,所谓“买卖不破租赁”不过是法律为保障承租人对于租赁物的稳定占有和使用利益而赋予承租人的对于出租人与第三人于租期内买卖租赁物行为的对抗能力,承租权作为租赁合同之债中的债权并不能因此直接变种为物权。一个至为明显、也是毋庸置疑的事实是——如若按照前述观点的逻辑,只要发生租赁关系,租赁物的物权就因之已然发生变动,即承租人拥有了对租赁物进行直接和肆意支配并排除他人干涉的权利,承租人就不仅要占有和使用租赁物、甚至还取得了依此请求租赁物返还或强制购买的权利,试问,这还是租赁关系吗?难道租赁业已成为原始或继受取得物的所有权的一种新的法律的、还是强盗的途径?如所周之,即使是在买卖合同之债中,购买人所享有的权利也只是作为取得标的物所有权的原因,而绝非就是该标的物所有权这种物权之本身,即购买权本身并不是物权,租赁权就更是如此。

二、承租人优先购买权不是形成权或附条件的形成权

另一种带有普遍性的观点,认为承租人优先购买权属于形成权,承租人仅凭单方意思即可与出租人形成以出租人与第三人同等条件为内容的买卖合同而无须出租人承诺或同意;同时,由于该权利须以“同等条件”作为前提,因而又是一种附条件的形成权。

笔者不同意这种观点:(1)我国《合同法》第230条规定:“出租人出卖租赁房屋的,应当在出卖之前的合理期限内通知承租人,承租人享有以同等条件优先购买的权利”,即法律虽然规定了承租人就租赁物享有从而主张优先购买和交易的权利,但与之有关的法律、行政法规和司法解释却从未赋予权利人一旦单方主张买卖关系立即成立的形成效力。事实上,除了承租人优先购买权外,法律还曾经、并且正在不断地为民事主体规定过无数项权利,在此过程中,赋予权利与这种权利之行使效果是否具有直接的形成力始终就不是一回事;(2)所谓形成权,是与支配权和抗辩权、尤其是请求权相对应的概念,是当事人依自己的行为使自己与他人之间的法律关系发生变动的权利,其主要功能在于权利人得依其单方之意思表示,使已成为之法律关系之效力发生、变更或消灭。承租人的优先购买权并不具有这种品质,它仍然需要出租人认同与配合之意思,否则并不能直接导致按照承租人的单方意思使租赁物所有权发生变动的法律效果;(3)有人引证《德国民法典》关于“一经行使先买权,先买权人与先买义务人之间的买卖即按照先卖义务人与第三人约定的相同的条款而成立”的规定说明承租人优先购买权的形成权性质,但相反的立法也不乏其例,如《法国民法典》就规定:“优先购买权人在收到通知一个月内得以不属于诉讼程序的行为就所通知的价格及行使优先购买权一事通知出让人,优先购买权人自向出卖人发出答复之日起,可有两个月的期限以达成出卖契约”,后者显然使其彻底失却了形成权性质存在的可能和余地。无庸讳言,各国立法可以根据自己的需要赋予承租人优先购买权以不同的特质或效力内容,但这并不能说明我国的情况,可以肯定的是,至少按照我国现行立法它还不是一种形成权。

三、承租人优先购买权不是期待权

还有一种代表性的观点,认为承租人优先购买权是一种期待权,在出租人出卖租赁物之前该权利仅仅表现为一种可能性和期待性权利,只有在出租人转让租赁物这种特定法律事实出现时才能成为一种现实性权利。

本文认为,该观点首先混淆了承租人租赁权与优先购买权的法律界限。所谓期待权,是与既得权相对应的概念,是仅具备有部分要件但具有权利性质和法律地位的一种“取得权利之权利”,本质上属于法律所提供的对于当事人将来可得利益的提前保障。在租赁合同之债的法律关系中,由于租赁权之标的体现为出租人在租期内将租赁物交由承租人占有和使用的持续性给付,相对于尚未届满的那部分租期而言,其租赁权始终表现为一种期待权。与此不同的是,优先购买权则是法律所赋予的承租人购买其曾经享有租赁权的那个租赁物的权利,是承租人在与出租人之间依法发生的另一个买卖法律关系之中的权利,而该权利是一种既得权而非期待权,因为只要出租人于租期内出卖租赁物等法律事实出现,优先购买权便因而发生,就体现为要件齐备和已经取得的权利、而非“取得权利之权利”。其次,该观点还混淆了期待与期待权的界限,期待权系作为一种法律予以承认和保护的权利,可以独立诉请保护;而期待充其量只是一种没有法律意义的自然状态,承租人对于未来继续占有、使用(如延长租期)乃至进一步购买租赁物(如优先购买)的可能性预期仅只不过是一种愿望,该愿望不具有权利的性质和地位,更不可能诉请保护。

四、承租人优先购买权是一种特殊的法定债权

1、租人优先购买权具备法定债权的全部特征

承租人优先购买作为一种特殊的法定之债,其发生和内容都是法定的。这种债在出租人于租期内出卖租赁物的法律事实出现时发生,其内容则是承租人以同等条件优先购买的权利和出租人以同等条件优先出卖的义务,这与诸如不当得利、无因管理、缔约上过失和侵权等其他法定之债并无任何本质差别。

承租人的优先购买权是一种相对权。所谓优先购买权是承租人在出租人于租期内出卖租赁物时相对于出租人的权利,是通过购买由出租人处优先取得租赁物所有权的权利。该优先购买权对出租人以外的不特定第三人不具有直接的拘束力,至于其对第三人的对抗是出自对于债的保全、而非债权本身之效力。

承租人的优先购买权还是一种请求权。和其他债权一样,承租人对于优先购买权的行使并没有直接的形成力,承租人优先购买之债的目的也必须藉助于出租人对于法定义务的积极履行行为才能实现。

2、租人优先购买权的债权行使

作为一种法定之债的债权人,房屋承租人得依不同情形主张并行使自己的债权。

当出租人决定出卖出租房屋并将出卖条件通知承租人、或虽未通知但承租人自行获悉时,承租人的优先购买权表现为优先要约权。即承租人具有依同等条件提出购买要约的权利,而出租人则具有按该出卖条件对承租人进行承诺的义务。

当出租人决定出卖出租房屋并已进入与第三人磋商阶段时,承租人的优先购买权表现为优先承诺权。即承租人具有依同等条件进行承诺的权利,且一旦承租人承诺,第三人便依法丧失承诺权。按照我国《合同法》之规定,出租人与承租人之间买卖出租房屋的合同自承租人承诺到达出租人可控系统时成立。

在以上全部情形中,如若出租人违反其法定义务且协商不果,承租人均得依债权人身份提起诉讼,请求人民法院判令出租人履行义务或确认其与出租人之间的买卖合同有效。

3、租人优先购买权的债权保全

若出租人与第三人买卖出租房屋的契约业已达成,则承租人的优先购买权作为一种法定债权,得依法主张出租人与第三人之间的买卖合同无效,从而保全自己的债权。对此,最高人民法院《关于贯彻〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第118条早有规定:“出租人出卖出租房屋,须提前三个月通知承租人。承租人在同等条件下,享有优先购买权;出租人未按此规定出卖房屋的,承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效”。

若出租人与恶意第三人买卖出租房屋且已进行登记公示,则承租人得依法主张予以涂销。

由于我国新《物权法》规定了包括不动产在内的全面的善意取得制度,在遇有第三人善意且买卖出租房屋业已登记场合,则承租人只能依法请求出租人进行损害赔偿。

 

①王利明《物权法论》,中国政法大学出版社,1998年版,第779页。

江平、巫昌祯主编《现代实用民法词典》,北京出版社,1988年版,348页。

③房绍坤“审理优先购买权纠纷应注意哪些问题”,载杨立新主编《疑难民事纠纷司法对策(第二集)》,吉林人民出版社,1994年版,第334页。
   梁彗星《民法总论》,法律出版社,1995年版,第66页。

⑤马原著《中国民法教程》,人民法院出版社,1997年版,第205页。

王泽鉴《民法学说与判例研究(第一册)》,中国政法大学出版社,1998年版,第183页。

 

 

(字数:4034字)

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