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消费者受到第三人侵权时经营者的责任——以经营者安全保障义务为基础
陈永强   2009-04-30
    20031226最高人民法院出台的《关于审理人身损害赔偿使用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)首次对经营者之安全保障义务问题进行了规定,填补了我国侵权行为法的一个空白,下面笔者拟就经营者在出现第三人侵害消费者时所应承担的安全保障义务的责任类型发表一孔之见,以求教与同仁。

消费者受到第三人侵权时经营者的责任

——以经营者安全保障义务为基础

                                                           陈永强

20031226最高人民法院出台的《关于审理人身损害赔偿使用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)首次对经营者之安全保障义务问题进行了规定,填补了我国侵权行为法的一个空白,下面笔者拟就经营者在出现第三人侵害消费者时所应承担的安全保障义务的责任类型发表一孔之见,以求教与同仁。

一、经营者安全保障义务概念

根据《解释》第6条第1款的规定,安全保障义务是指从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织,应尽的合理限度范围内的使他人免受人身、财产损害的义务。[1]细言之,经营者的安全保障义务是指经营者在经营场所对消费者、潜在的消费者或者其他进入服务场所的人的人身、财产安全依法承担的安全保障义务。[2]旅店、车站、商店、餐馆、体育场、银行等向公众提供服务的场所,都属于经营场所。而对经营场所负有安全保障义务的主体为经营场所的经营者,包括经营场所的所有者、管理者、承包经营者等对该场所负有法定安全保障义务或者具有事实上控制力的自然人、法人和其他组织。可以说经营者的安全保障义务是立法者在综合考虑了调整商业活动的秩序中设立这种义务的社会经济价值以及道德需要后,依据诚实信用原则和公平原则确立的一种法定义务。

二、经营者安全保障义务之内容

在学理上,一般把违反经营者安全保障义务分为三种类型:第一,提供安全的设施设备的义务;第二,在服务管理方面的安全保障义务;第三,防范、制止来自第三人的侵害的安全保障义务。

第一、提供安全的设施设备的义务

行为人应该保证其所提供使用的设备设施具有正常的安全性,保证该设备设施的设计、建造、维修方面对权利人负有适当注意的法定义务。由于建筑物的不适当的特性,瑕疵的表面,结构或者配备没有达到相关标准的要求,标志或光线的不足,在危险状态下的操作设备而导致的伤害,将会被认定为是对义务的违反,引起法律上的责任。

第二、在服务管理方面的安全保障义务

经营者向消费者提供的服务的内容和服务的过程应该是安全的,如果服务的内容及服务的过程存在对消费者人身或财产造成损害的危险,即应该认定为经营者的服务管理存在瑕疵。

防范、制止来自第三人的侵害的安全保障义务。

主要是指通过经营者工作人员的服务工作,照顾、保护消费者的人身和财产不致遭受来自外界第三人的侵害。要求配备保安人员是一个硬件要素,而且要求保安人员认真的履行职责,防御来自于第三方的侵害。

三、未尽防范、制止第三方侵害的安全保障义务

对于第三人对消费者进行人身侵害的危险的一般可预知性,只允许采取通常防止侵害行为的预防措施,如雇用保安人员、安装闭路摄像机和照明设备一般能够防止侵害行为,但不能预料各种侵害活动,这是显而易见的。实际上虽然采取防止侵害行为的措施,但是具体实施时时很难防止犯罪行为的发生,而且只有偶然地或者根据有关对于恐吓或计划犯罪的具体情报才有机会采取特别行动阻止特定侵权行为的发生。而经营者也不是消费者安全的保险者,对于第三方的行为不负有严格的责任。所以,经营者对于来自于第三方的侵害行为对消费者所负担的义务是有限的。

具体而言,经营者对与来自于第三方对消费者的侵害所负有的义务首先是要满足于对于消费者安全的一般的照料义务,并且这个一般的照料义务是要根据实际的情况来确定的对于普通人来说是显而易见的安全的义务。即,经营者必须提供安全的照料义务的标准是因经营场所的具体情况和第三人的侵害的情况来确定。具体的因素有:行业的标准、社区的犯罪率、该区遭受袭击或者犯罪活动的范围、可怀疑人是否存在,以及经营场所设计中存在的具体的安全问题,经营者的责任将取决于所认识到的危险和是否有对付危险的措施。当然由于经营场所的类型、级别、规模、地理位置以及所在地区的风俗习惯不同,对经营者安全保障义务的要求也不同。如对于封闭的经营场所的对来自于第三方的侵害的防范和制止义务要明显高于开方的经营场所,如舞厅的经营者的安全保障义务明显要高于公园的经营者。而根据进行侵害的第三方的情况,对于一般的侵权行为的制止义务要明显高于对与恶性犯罪行为的制止义务。当然,我们也不能要求一般的小旅社与五星级酒店承担同样的安全保障义务。

只有在参考多种因素的情况下对经营者是否尽到了合理的安全保障义务进行判断才是公平合理的,而对于受害者的救济才是有效力和有效率的。

四、经营者对因第三方的侵害的所应承担的责任

我国的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律的若干问题的解释》中明确的规定了安全保障义务人的补充责任:“因为第三人侵权导致损害结果发生的,由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的,应当在其能够防止或制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任,安全保障义务人承担责任后,可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的,应当将第三人列为共同被告,但第三人不能确定的除外。”

学者们认为此条款规定的是补充责任。补充责任是不真正连带债务中的一种,[3]是指多数行为人基于不同发生原因而产生的同一给付内容的数个责任,各个负担全部履行义务,造成损害的直接责任人按照第一顺序承担责任,承担补充责任的人只有在第一顺序的责任人无力赔偿、赔偿不足或者下落不明的情况下,才承担责任,并且可以向第一顺序的责任人请求追偿的侵权责任形态。[4] 

我国大多数的侵权法学家和司法判例对此均持肯定态度。这些学者认为,在违反安全保障义务的情形,真正的加害人是第三人,是第三人对原告实施侵权行为和犯罪行为,是第三人实施的侵权行为和犯罪行为最终使原告遭受人身损害和财产损害,而行为人并没有对原告实施加害行为,他们仅仅没有保护好原告的安全,他们的行为不是原告遭受损害的直接原因。

但是,也有学者对此持否定态度。其理由为:第一,补充责任理论违反了侵权损害赔偿法的基本原则,因为侵权损害赔偿法的首要原则是全部损害赔偿,也就是实际损害赔偿,原告遭受多少损害,被告即应赔偿原告多少损失,以使原告恢复到侵权行为发生以前的状态。 

使用补充赔偿责任,将受害人的损害分为两个部分,一部分让行为人承担,一部分让实施犯罪行为的第三人承担,违反了全部赔偿的这一原则。第二,认为补充责任的规定违背了过错侵权责任的基本精神,因为行为人没有控制好第三人的行为,因为疏忽或大意,导致第三人进入行为人控制的地方对原告实施盗窃、抢劫、强奸、杀人、防火等侵权行为或犯罪行为,本身就有过错,当然要承担责任。若使行为人不承担责任或者仅仅承担补充赔偿责任,实际上将侵权行为等同于作为过错,排除了不作为过错,完全违背了过错侵权责任的基本理论。第三,违反了公平原则,损害了原告的利益。安全保障义务的责任人通常为商家,比原告更有足够的实力去采取措施,预防侵权或犯罪行为的发生,并且能够很好地将这种损害消化。所以处于公平的考虑应该让更容易承担风险消化风险的安全保障义务人承担全部责任,而不仅仅是补充责任。[5]

本文主张采用补充责任的观点。因为:第一,虽然侵权损害赔偿的原则是全部赔偿,但要求一般的安全保障义务人对连警察也无法完全防止的严重刑事犯罪所造成的损害负全部的赔偿责任明显是与行为人的过错程度不相当的。第二,要求安全保障义务人承担补充赔偿责任并不代表所有的原告都不会得到全部赔偿。限制安全保障义务人赔偿责任的仅仅是在第三人实施的是严重的刑事犯罪的情形,在一般的情形下,安全保障义务人都有能力将这种侵害制止在摇篮里,也就是说,在一般的情况下安全保障义务人承担的补充责任还是全部的。第三,就本文所讨论的是社会活动组织者的安全保障义务的范畴,组织者进行的多为无偿的、公益性质的,大众参与性质的活动,在这种情况下,还需考虑的是组织者的特殊身份,对于如此严重的责任,他将以怎样的方式来承担。所以,本文认为,至少在社会活动的组织者承担的安全保障义务中,仍应该采用补充责任的责任形式。

依据过错原则分析,我们会发现,只有在安全保障义务的义务人存在过错的时候,他才应该承担责任。而过错开始的时间为安全保障义务人开始承担责任的时间。那什么时候安全保障义务人会存在过错呢?就是在义务人能够防止或制止第三人侵权行为或犯罪行为的而没有采取措施防止或制止行为时。也就是说,当安全保障义务人出现过错时,安全保障义务人的不作为行为才会与实施侵权行为或犯罪行为的第三人的行为一起产生损害后果。才符合我们理论上所说的多因一果。那么在结合之前就为实施侵权行为的第三人的单独过错,应由该第三人单独承担责任。让安全保障义务人承担损害赔偿责任是不公平的。我们不能以保障原告的利益为借口来无端加重安全保障义务人的责任。我们可以用下面的函数图来解释补充责任在此的适用性。

(x1,y1)

f

y1

(e,f)

e

x1

a

Y

X

0

如上图所示,在这个函数中,以连续的变量X 表示安全保障义务人的过错出现的时间,以连续的变量Y0Yf)表示损害的程度。点(a0)表示开始出现损害的时间为a时,以及损害的程度为0,点(e,f)表示最终损害结果出现的时间为e以及造成的最终损害为fx1表示安全保障义务人出现过错的时间点,而y1为出现过错时已经出现的损害程度。

我们会发现有下列情况出现:(1)当x1出现在区间[0a]内时,表明安全保障义务人有能力防范或者完全制止第三人的侵权行为或者犯罪行为的情况。损害结果完全是安全保障义务人作为或者不作为这种对义务的违反与第三人的侵权或者犯罪行为一起产生的。那么安全保障义务人将对全部的损害承担补充责任。(2)当x1如(图二)那样出现在区间(a,e)内时,安全保障义务人无力完全防范或者制止损害的发生,其仅有能力限制损害的进一步扩大。那么这时,让安全保障义务人对全部的损害承担赔偿责任才是有失公平。行为人对义务的违反仅从x1点开始,那么在损失的y1部分将由实施侵权或者犯罪行为的第三人独自承担。而fy1这部分才是不真正连带责任的责任范畴。(3)当x1出现于[e,+]这个区间时,则表示安全保障义务人对于损害没有过错,不承担责任。

如遇有第三人持枪抢劫行为,如果是安全保障义务人让明显持有枪械的第三人进入自己的控制场所,则为我们前段所述的情形(1)。那么,安全保障义务人完全可以避免这种损害的发生。如果侵权的第三人是像影视剧中常常出现的那样持械冲进场所的,除非安全保障义务人为有着相当武装力量的组织,否则就为前段所述的情形(2),安全保障义务人仅对未能及时报警和未能及时进行救助所扩大的损失负有过错,其负担不真正连带责任也仅限于此。

经营者的安全保障义务是一把双刃剑,利弊和明显也很突出,尤其是经营者因第三方的侵权或犯罪行为所承担的责任,更是游弋在一个模糊的边缘。以牺牲一定的安全为代价换取效率,不仅不符合现代法律发展的趋势,而且个人的潜力无法得到保障,社会的发展同样受阻。相反,若对于经营者过分苛严,一方面将会导致市场经济秩序的紊乱,不仅不会实现保障消费者这一立法初衷,还会主张犯罪分子的嚣张气焰。所以只有将经营者所应承担的责任限定于一个合理的范围内,才会保障侵权行为法功能的实现。

附作者简介:

陈永强律师,男,29岁,毕业于内蒙古大学法学院,本科,法学学士,2006年通过国家统一司法考试,同年从事律师工作。提供公司事物、房地产、传统诉讼类与非诉讼类业务的法律支持。 



[1] 参见黄松有主编:《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》,人民法院出版社2004版,第101

[2] 张新宝:《经营者对服务场所的安全保障义务》,载王利明、公丕祥主编:《人身损害赔偿司法解释若干问题解释》,人民法院出版社2005年版,第160

[3] 在王卫国先生的《现代侵权法的责任分配理论》一文中称之为关联侵权,是指相互关联的数个原因导致同一损害发生,是多因一果的侵权行为。

[4] 杨立新:《新类型其权行为的责任形态及其规则》,载《政法学刊》2005年第3

[5] 参见张民安:《安全保障义务理论的比较研究》,载张民安主编:《侵权法报告》,中信出版社2005年版

 

 

 

 

 

 

 

 

 

(x1,y1)

f

y1

(e,f)

e

x1

a

Y

X

0

 

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