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危险犯中止探析
杨喆   2011-01-18

                            

                               危险犯中止探析

   

内容摘要:有关危险犯是否存在中止余地的现有研究中,“既遂说”将犯罪的成立与既遂混为一谈,“中止说”则失之于偏颇,摆脱这种理论困惑的思路在于准确界定“法定危险状态”并调换思维角度。

关键词:危险犯   法定危险状态   中止

    一、法定危险状态

    危险犯,从质上说它是将发生侵害的危险作为承担刑事责任根据的犯罪;[1]从量上看则是行为人实施的危害行为造成法律规定的发生某种危害结果的危险状态而“严重结果尚未发生”的犯罪。[2]至于其中所称及的尚未发生的“严重结果”是指一种“危险状态”还是一种“实害结果”则存在着不同的理解,[3]其中的差别即在于:按照原有理论的一般观念,如若将之理解为“实害结果”,则危险状态只是作为成罪要件而非既遂的标志,从而存在着未遂和中止的余地;如若将之解释为“危险状态”,则该危险状态既是成罪要件又是既遂的标志,未遂或中止都成为不可能。由此可见,尚且不论原有理论正确与否,对法定危险状态的正确把握才是解决问题的关键。

    刑法意义上的危险,是一种危及法益的现实可能性,当这种可能性达到具体犯罪所指称的某种危险程度时,即达成该种犯罪的法定危险状态。尽管具体犯罪中的危险表现形态会有所不同,但或其行为本身就蕴含着(本文不妨统称“行为危险”,象暴力危及飞行安全罪)、或其行为所导致的外部状态已达成(本文不妨统称“状态危险”,如爆炸罪)法律所禁止的危险程度。在“行为危险”场合,其危险程度是伴随着行为的发展而不断提升;在“状态危险”场合,危险程度则主要取决于环境条件的特定品质以及对其危害行为的响应水平。同时还应该注意到,无论“行为危险”抑或“状态危险”,从犯罪行为着手到“严重结果”发生之间都存在着有如数轴般地连续、从而可以表述为无数个渐进的危险程度,这些不同的危险程度虽然都属于危险状态、但却不能简单等同于法定危险状态,因为法定危险状态不过是作为其中的一个点、一个作为成立危险犯最底限的那个临界点(本文权且称作“基本犯的危险状态”),以及这个临界点与“严重结果”、但又不包含“严重结果”本身(本文权且称之为“危险状态的邻接上限”)的那个连续着的可以标示其危险程度的数量区域(即本文所称“法定危险状态”),只是有关危险犯的具体罪名及罪状不同时这个“基本犯的危险状态”和“危险状态的邻接上限”也会被赋予不同的含义并因之有所不同罢了。可见,就某个具体罪名而言,凡“行为危险”之行为、或“状态危险”之状态的危险程度达成和处于这个数量区间者均得成立危险犯。鉴于此,笔者认为危险犯应是指行为人的行为或其行为所导致的状态业已处于法定危险状态的犯罪。

    需要进一步加以考证的问题则是:如何准确理解和界定“危险状态的邻接上限”?

    首先,作为“危险状态的邻接上限”的那种“严重结果”应是实害的后果而不再是单纯的危险。但需要注意的是,尽管如此,危险犯也并不能因此转化为实害犯,因为学理上的实害犯是以实害作为成罪要件的犯罪,而不是指所有出现实害结果者都是实害犯,实害结果与实害犯并非同一概念。易言之,危险犯是以法定危险状态作为成罪要件的犯罪,但其中的法定危险状态却未必不能包括一定范围和程度的实害结果,只不过危险犯所对应和邻接的那个严重的实害结果是具有“危险状态的邻接上限”意义的结果,而非任何实害后果。

    同时,与“危险状态的邻接上限”相对应的实害结果是已经达到但不会是超越危险犯之加重犯的加重结果。按照我国刑法对危险犯的处理规则,对造成严重结果者通常是作为量刑的加重情节,对包括但又不限于“危险状态的邻接上限”的不同严重程度的实害结果分别规定和适用不同的刑种或刑度。但无论如何,既然罪名已经成立甚至还加重了刑罚,说明法定危险状态不仅已经达成并且已被超越,法定危险状态应是尚未达到这种加重结果程度以前的危险程度状态。与“危险状态的邻接上限”相对应的实害结果应当且只能是刑法规范所要求并被赋予的已脱离危险犯的基本犯并转化成结果加重犯意义的那种结果。在“行为危险”场合,该实害结果是指该行为所能够引致的“危险状态的邻接上限”;在“状态危险”场合,该实害结果则是指该状态所能够形成的“危险状态的邻接上限”。

    二、“危险犯既遂说”批判

        在我国学界拥有通说地位的“危险犯既遂说”认为,危险犯只有既遂、不可能有未遂或中止形态,其主要理由是:(1)危险犯是以行为引起某种危害结果的危险状态发生作为既遂标志的犯罪,而危险状态又是危险犯的成立要件,危险犯的成立与危险犯的既遂实际上就成了同一的概念,这无疑已经排除了以危险方法构成的危险状态犯罪存在未完成形态的可能性[4]2)由于刑法总则已明文规定对未遂犯可以比照既遂犯从轻或减轻处罚,分则条文就不再具有为其专门规定独立法定刑之必要,这就再清楚不过地从反面证明分则所规定的犯罪及其独立的法定刑均系以既遂犯为标本,区分犯罪既遂与否的标准因而就在于是否齐备分则所规定的全部犯罪构成要件;[5]3)危险犯实际上是实害犯的未遂犯,而被立法者设置为既遂。之所以如此,是鉴于某些犯罪危害性质特别严重,通过危险状态犯的方式将这些犯罪的既遂提前到发生危险的时刻即将此类犯罪的完成形态往前推移,以加强同这些犯罪作斗争、给予严厉打击。[6]

        笔者认为,“危险犯既遂说”不能成立。

    我国《刑法》第24条规定:“在犯罪过程中,自动放弃犯罪或自动有效地防止犯罪结果发生的,是犯罪中止”同理,“犯罪结果已发生的”是为既遂。由于犯罪的多样性和复杂性,也尽管在各种具体犯罪中的犯罪成立与犯罪既遂存在着多种样态的复杂联系,但犯罪成立与犯罪既遂始终不是同一概念。按照我国的犯罪构成理论和立法实际构成要件(也包括未完成罪的“修正构成要件”)是否齐备是作为犯罪是否成立(也包括未完成罪是否成立)的条件,而非就是当然的犯罪既遂标准,因为对于中止犯而言,虽然犯罪已经成立,但并未达成既遂。事实上,已成立的犯罪未必就等同于分则构成要件已经齐备(如未完成罪),分则要件的齐备也未必就意味着犯罪已经成立(象伪证罪,尚需结合总则第17条有关刑事责任年龄的规定才能明确其主体要件)。笔者认为应将分则要件的齐备理解为成立犯罪的一般性条件,而不能加以绝对化,尤其在涉及未完成犯罪问题时就更是如此。

    无庸讳言,基于立法技术的简化考虑,只要情况允许,立法者当然会热衷于在分则条文设计上尽量采用既遂犯罪的口径进行罪状描述,但作为分则立法的本旨始终在于对犯罪成立条件即构成要件进行凝练与确切的表述,当这两种旨趣存有冲突时,立法只能服从后者。诚然,总则第23条二款存有关于“对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”之规定,但该规定只是作为对未遂犯的刑罚裁量规则,并不能必然说明分则条文、而且是全部条文都是以既遂犯罪为标本。相反地,并不存在足够的理由用以解释和排除这样一种有关分则的立法安排:即按照罪刑相适应的原则,在分则就具体犯罪规定其法定刑时,直接贯彻和体现总则关于未遂犯与既遂犯的刑罚差别。有关分则所规定的犯罪及其独立的法定刑均系“以既遂犯为标本”的判断失之于充分。

    仅从刑罚责任意义上说,既遂犯与未遂犯除了量刑处遇上的可能差别外,并无其他实质上的不同,加大对某些危害特别严重犯罪打击力度的立法旨趣完全可以通过调整法定刑就能轻而易举地得以实现,根本没有舍近求远乃至悖离法理将未遂犯“设置为既遂” 的必要。另外,以放火罪为例,虽然对烧毁依然存在着独立燃烧说、丧失效用说、重要部分燃烧说以及毁弃说等不同的理论见解,但包括德国和日本在内的许多国家都将达到烧毁实害结果者规定为这种危险犯的既遂犯,[7]所谓“危险犯实际上是实害犯的未遂犯”的议论乃是混淆了危险犯与实害犯、以及犯罪的成立条件与未遂标准的界限。

    三、存在危险犯的中止

    一种观点,认为行为犯与结果犯这组概念旨在解决犯罪既遂与否的标准问题,而危险犯与实害犯解决的则是犯罪的成立条件问题,但结果犯的结果并非只限于实害结果,还包含危险结果,犯罪行为使刑法所保护的社会关系处在即将受到实际损害的危险状态时就是危险结果,危险犯从而也是一种结果犯[8],故存在着中止或未遂等未完犯罪形态的余地。笔者不同意这种观点:(1)进行行为犯、结果犯、危险犯和实害犯学理划分之本旨虽然不排除、但不尽如这种观点所称。尚且不论这种划分所存在的其他目的,行为犯之行为与结果犯之结果同时、而且首先是作为成罪要件,危险犯之危险与实害犯之实害也并非与其犯罪既遂与否绝对无关;(2)从立法实践上看,我国刑法中有关犯罪结果的用语(如造成“后果”或“严重后果”)均是指实害结果、并不包括危险状态这种广义上的“结果”(此时刑法是以“危害”、“足以危害”或“其他严重情节”等予以表述),前述观点于法无据;(3)没有必要仅只是为了说明危险犯存在中止可能性的旨趣就牵强附会,牺牲概念的本质与真实涵义使之变得面目皆非。

    另一种观点,认为危险犯成立“相对于危险犯的中止”,[9]其主要理由是:危险犯的行为过程可以视为由行为着手到初步完成、再到法定危险状态出现这样两个阶段,与实害犯的危害结果一经造成就不可弥补不同,危险犯的危险状态形成后仍可有效解除,期间若能自动有效地避免法定危险状态的出现即可成立中止犯;进一步地,危险状态出现后行为人自动采取有效措施解除与一枪未将人打死决定不再打第二枪实质上并无不同,应借用放弃重复侵害行为法理同样以中止论。笔者赞同成立相对于危险犯的中止的论点,但认为其所述理由不能成立:(1)该观点根本忽略了实际上存在着的“行为危险”和“状态危险”的差别。在“行为危险”场合,由于行为本身就蕴含着严重的、也就是其之所以成立犯罪的危险,危险与其行为是相伴而生和同时展开的,法定危险状态是在其行为完成的同时出现,根本不存在所谓的两个阶段;在“状态危险”场合,其危险状态不是因行为本身、而主要是由于行为与环境条件之间的呼应关系所形成的,这种危险状态通常也都是与行为相互照应和伴随发展的,在两者之间因而并不存在那种清晰到甚至能以不同阶段进行描述的边界,可以实现这种划分的情形至多只是作为一种例外;(2)对于危险犯而言,法定危险状态尚未达成之前的那些正处于生长和发展过程中的中间危险状态,当然不排除行为人自动采取有效措施予以解除、从而成立中止犯的可能性,但这与实害犯于虽然已造成一定危害后果、但尚未达成法定严重后果时自动采取有效措施防止而成立犯最终指的情况并不存在刑法效果上的任何不同。换句话说,该理由虽不妨用于强调相比之下实害性结果的无可挽回以及更加严重性,但却丝毫无益于说明危险犯中止的存在与否及其可能性原因;(3)有关放弃重复侵害行为的定性理论上历来争议颇大,一般认为需要具体分析,存在着未遂、中止和意外事件等诸多可能性,中止只是其中之一而非全部。如果说存在对其“按中止论”的法理,则也仅只限于在遇有无法实现确切定性场合时对其量刑处理上的一种考虑。但此间讨论的危险犯则不同,它不是一个“按中止论”的刑事责任效果问题,而是一个从本质上说是否存在中止犯罪形态的问题,二者并不具有可比性。

    还有一种观点,认为危险犯成立“相对于实害犯的中止”,[10]其主要理由是:危险犯的犯罪过程可以视为由行为着手到法定危险状态、再到实害结果出现这样两个阶段构成,根据我国刑法,犯罪中止得成立于犯罪过程中和犯罪结果出现之前、但并不限于既遂之前,危险犯于法定危险状态出现时即已既遂因而不可能成立相对于危险犯的中止,但这种危险犯的犯罪过程的终结并不意味着整个犯罪过程已终结,相反,实害犯的犯罪过程尚未结束,期间行为人自动有效地防止实害结果的发生则成立中止犯;也有学者进一步主张,这种相对于实害犯的中止犯虽与既遂后不能成立犯罪中止的传统观点相悖,但利于鼓励犯罪分子及时悔悟,尽力减小对社会所造成的实际损害,应作为一种特殊例外。对此,笔者不能苟同:(1)犯罪中止只能是处于犯罪完成和既遂之前的中间形态,危险犯也是如此,只要达成法定危险状态的既遂就不再可能存在中止等未完形态的余地;(2)总则24条规定了两种不同的中止形态即“自动放弃犯罪”或“自动有效地防止犯罪结果发生”,其中后者即在法定实害结果出现之前成立的中止犯,仅得适用于实害犯和结果犯,而不能适用于危险犯和行为犯,所谓既遂以后还能成立中止犯的提法是对刑法所规定的两种类型中止犯一种错解;(3)该观点的最大问题就在于它将危险犯与实害犯混为一谈。如前所述,“危险状态的邻接上限”肯定是一种实害性后果无疑,但这并不排除在法定危险状态区间就已经出现从而内含了一定的实害结果,尽管如此,也尽管在出现甚或超越“危险状态邻接上限”使之成为危险犯的加重犯,但其作为危险犯的本质始终没有改变,它并没有因此转化成学理上的实害犯。以实害结果是否发生作为是否可能成立中止犯罪的标志,不符合危险犯的实际,至少是不准确。实际上,尚未达成法定危险状态的那些区间才是危险犯中止可能存在的空间,而尚未出现法定实害结果则是作为实害犯与结果犯中止的可能空间 ,而“相对于实害犯的中止”的观点却在承认法定危险状态出现、作为危险犯的犯罪已经既遂的那一刻,又错误地滑向了属于实害犯的一边;(4)此外,作为对已经构成既遂但自动采取有效措施防止更严重实害结果发生的危险犯之鼓励,完全可以通过量刑情节的考虑予以处理,本无作为一种例外的必要。

    本文的观点是,的确存在相对于危险犯的中止,但原有理论解释有失偏颇,为此提出以下管见与学界同仁商榷:

        如所周之,结果犯是将行为的危害后果作为其成立犯罪必备要件的犯罪。以诈骗罪为例,分则第266条规定为“诈骗公私财物,数额较大的”的行为,即构成诈骗罪不仅要求行为人实施了虚构事实等行为,还要求所造成的结果达到数额较大的度。这里需要特别引以为注意的是,诈骗行为的法定后果只是作为其成罪的一般性条件,至于“犯罪的既遂与否则是在行为构成犯罪的基础上要进一步讨论的问题”。[12]就既遂的诈骗犯而言,“数额较大”的结果不仅是其成罪的条件,同时还是犯罪既遂的标志;但就中止犯而言,从着手实行分则要件到骗得数额较大公私财物的全部过程中,行为人自动有效地采取措施防止了犯罪结果的发生是一致公认的中止犯,而这其中不仅包括虽然已经骗得一些但未足法定的较大数额即仅只出现部分结果、甚至连一分钱也未曾骗得即根本就没有出现结果的复杂情况。

       同理,对于行为犯(如抢劫罪、强奸罪)和实害犯(如故意伤害罪)而言,法定行为的完成或法定实害结果的出现是作为其成罪的一般性条件无疑,而且对于既遂犯,该同时就是其既遂的标志。但在中止犯场合,由于犯罪人的自动有效中止行为,使作为行为犯的法定行为并没有完成,作为实害犯的实害结果并没有达到法定的度、甚至干脆未能出现。

    危险犯当然不能例外。法定危险状态是作为其成罪的一般性条件并进而作为既遂的标志,这与结果犯、行为犯或实害犯的情况没有什么两样。而且,在行为人已经开始着手实施危险犯罪到法定危险状态达成以前的全部过程中,存在着由于犯罪人自动采取有效措施而使这种危险状态未能达成、甚至根本未能出现从而成立中止犯的广泛空间。

    不过,危险犯也有其特殊性:(1)如果法定危险状态是来自“行为危险”,其中止表现为行为人虽然已经着手实施危险犯罪,但其在没有实施完毕之前自动放弃了这种行为。譬如,正当刘某将铁棒用钢丝往铁轨一侧捆绑至一半时,因良心发现罢手,后经鉴定,刘某如果将铁棒全部捆牢在铁轨上则确实存在致火车倾覆、毁坏之危险,则对刘某应按破坏交通工具、设施罪(中止)处理;(2)如果法定危险状态来自“状态危险”,其中止则表现为行为人虽然已经着手制造危险,但因其自动采取有效措施使危险的状态并没有达到法定的度、甚至根本未及出现。如农民张某因对社会不满遂破坏水库设施,当其正用铁镐和铁锨刨挖堤坝时,因慑于受到刑事责任追究而自动罢手或采取有效措施,此时或者其仅刨挖至水平面附近但水流尚未开始流动、或者其刚开始刨挖不久离水平面尚远,则对本案张某只能按决水罪(中止)论处。

   

参考文献:

[1]高仰止《刑法总则之理论与实用》,[台北]五南图书出版公司,1986年版,第142-143页。

[2]赵秉志主编《刑法学通论》,高等教育出版社,1993年版,第189页。

[3] 高铭暄《中国刑法学》,中国人民大学出版社,1989年版,第169页。

[4]杨兴培危险犯质疑,《中国法学》2000年第3期;郑有荣等危险状态犯的犯罪形态问题,《甘肃政法学院学报》1994年第2期。

[5] 候国云对传统犯罪既遂定义的异义,《法律科学》1997年第3期;高铭暄《中国刑法学》,中国人民大学出版社,1989年版,第170175

[6] 杨敦先《廉政建设与刑法功能》,法律出版社,1991年版,第350页;陈兴良著《刑法学教科书之规范刑法学》,中国政法大学出版社,2003年版,第126页;姜伟著《犯罪形态通论》,法律出版社,1994年版,第118页;赵秉志《犯罪未遂的理论与实践》,中国人民大学出版社,1987年版, 248页;何秉松《犯罪构成系统论》,中国法制出版社,1995年版,第334页。

[7]张明楷危险犯初探,载马俊驹主编《清华法律评论(1998年第1辑)》,清华大学出版社,1998年版,第131页。

[8 ][12]鲜铁可著《新刑法中的危险犯》,中国检察出版社,1998年版,第14-15页。

[9]吴丙新危险犯停止形态研究,《山东公安专科学校学报》,2003年第2期,第46页。
[10]
鲜铁可《新刑法中的危险犯》,中国检察出版社,1998年版,第130页;王志祥危险犯实行阶段的中止问题研究,载《云南大学学报》,2004年第3期,第17-19页。

[11]侯国云主编《中国刑法学》,中国检察出版社,2003年版,第198页。

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