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房屋租赁人优先购买权的法理探查——简评司法解释的变化
吉树荣   2011-01-18

                       房屋租赁人优先购买权的法理探查

                                                ——简评司法解释的变化

    改革开放后,国家和个人物质财富均获得极大发展,伴随着我国住房货币化以及城市化的迅猛发展,个人财富迅速向房屋等不动产转化。卖房就实行了货币转化为房屋的价值转换。而许多暂时买不起房,就租房。因而卖房和租房成为重要的经济现象,而“先租后买”也十分普遍。为了保护承租人的权利,我国法律赋予其优先购买权。因房屋价值大,在房价高启并快速上涨的时代,承租人的优先购买权往往直接体现为巨大的财富,故围绕优先购买权的产生纠纷很多,因法律规定不明确,各地法院的裁判差别很大,这进一步加剧分歧,也刺激了不同利益主体加大投入,双方法律博弈十分激烈,造成巨大社会浪费。笔者认为,此类大量纠纷因法律层面的问题引发,面对层出不穷的情况,法律的规定已经落伍。最高人民法院为此出台了新的司法解释,试图息纷止争,但只是在裁判层面的调整,并未作出细致规定,问题依旧。本文拟对相关问题略作探讨,以对完善该制度有所裨益。

 

    一、优先购买权的法理

 

    对于优先权的渊源,我国有学者认为优先权为罗马法所创制但一般认为,优先权制度源于古罗马法。古罗马法中“法定设定的担保物权”被认为是优先权制度的早期称谓和表现形式,是民法上优先权制度的雏形。罗马法最初设立的优先权有妻的嫁资返还优先权和受监护人优先权。但将优先权作为完整的制度,则由法国民法确立,日本民法又作了进一步完善。但德国、瑞士和我国台湾等同为大陆法系的国家和地区民法却未规定优先权制度。当然,基于推行社会政策和维护社会公益的考量,也会赋予某些债权以优先受偿的效力,但不是通过改变该权利的性质来实现的,而是通过在程序法中对不同债权的清偿顺序的规定和执行程序中禁止扣押制度的规定,来达到对某些债权给予特殊保护的目的。

        20048月下发的《中华人民共和国物权法(草案)征求意见稿》曾有优先权的内容,但最终出台的物权法却没有规定,反映了法律的取舍。笔者认为,赋予某些债权以优先权实属必然,但因其种类繁多,法定事由各异,范围难以确定,效力也不相同,进行“一刀切”式的统一规定具有技术难度。而我国正在完善社会主义市场经济体制,许多制度尚未定型,政策调整也没有到位,优先权的规定具有很强的政策性,且需要司法实践的长期检验。从我国在不断完善本国法律的进程看,优先权的规定虽有逐步增多趋势,但根据实际效果进行适当修正也在所难免,对个别法律进行修改显然更方便,同时具体法律比民法更能体现政策的特殊考虑,故对其暂时不做统一规定非常明智。诚然,从其本身看,国外已有成功的实践,确立优先权制度并无不可逾越的鸿沟。目前我国一些的法律在各自范围对优先权有相应规定,显得零散、不系统,适用不便,这也是不少学者们呼吁在民法中规定的原因。如果以后条件成熟,笔者赞同确立统一的优先权制度。从我国法治发展的历史看,《宋刑统》为了便于法律检索适用,就把散见于各分则条文的四十四条“余条准此”的总则性条款突出单列一门。

    优先购买权又称先买权,属于优先权的一种,是一项历史悠久的法律制度。法国民法典明确规定“租赁—取得”不动产合同的人对作为合同之标的的不动产有优先权。它是指特定的民事主体依照法律规定,在出卖人出卖其标的物时所享有的以同等条件优先于他人而购买该标的物的权利。它打破了民法上债权相对性,表现为一种民事特权。它既是对出卖人处分权的限制,也对其他买受人的利益构成影响。笔者认为,优先购买权的设定及其调整,一定程度上反映立法者不同的利益考量。

 

    二、法律特别保护承租人的缘由

 

    第一,“居者有其屋”一直是中华民族的理想价值观。我国宋代法律就开始规定业主出卖已典田宅,现典人有优先购买权。新中国建立后,由政府和职工工作单位通过为城市居民通过公有住房的方式,在一定时间内基本解决了百姓的居住问题。笔者认为,我国的公房的所有权虽然属于国家或集体所有,但公房使用权除了不能买卖外,几乎拥有所有权的所有权能,甚至所有人都不能公房进行处分,住户的使用权几乎不能剥夺。公房的优先购买权不仅是绝对的,而且还包含极大的经济利益。上世纪九十年代我国开始实行住房的货币化改革,城市居民主要通过购买方式拥有自己的住房。我国在住房改革之初,主要进行公房私买。公房基本上都由承租人或同住人中一人以低廉的价格购得。此外,在房屋拆迁补偿也主要补偿使用人。2000年修订的《青岛市城市房屋拆迁管理条例》第27条规定:“拆迁补偿金扣除房改有关规定购买原房屋产权须支付的价款,余款作为给被拆迁使用人的拆迁补充,扣除款支付给被拆迁使用人”、“住房改善金全部支付给被拆迁使用人”。公有住房改革基本完成后,商品房买卖成为解决住房问题的主要方式,优先购买权更具法律和现实意义。

        第二,优先购买权有利于稳定住房秩序、节约社会成本,有效避免劳民伤财。房屋租赁不同于其他租赁,承租期限相对较长,搬迁须付出相当的人力物力,有的甚至进行必要的装修。对于商业用房,还可能造成相应地块的商业价值和品牌价值的减少。承租人为减少寻找房屋、搬迁的负担和其他损失,虽可采取延长租赁期限的办法,但对房屋的使用仍处于不稳定状态,最好的办法就是购买。此外,如果其他人购买,可能需要对承租人进行一定补偿,同时还要按照自己的使用目的重新进行装修,造成社会资源浪费。因此,优先购买权制度之设符合效率原则。为居住房屋之租赁,德、瑞、法、日均设有保护承租人之特别规定。

        第三,债权的物权化。现在我国的房价大大超出普通居民的购买能力,大多数购房者都背负沉重压力,称为“房奴”,越来越多的人加入租房者队伍,已经形成一个较为庞大的社会弱势群体,法律赋予承租人以优先购买权,也是出于保护这一弱势群体的政策考虑。

    各国立法为谋社会生活之安全及增进,均采取巩固承租人地位之方针,此现象称为租赁权之物权化。

第四,所有权的限制。所有权从来不是绝对的,所有权须受限制,为罗马法以来之一项确定不移的原则。债权对所有权的限制最典型的例证是租赁权。租赁权对财产所有权的限制集中表现在“买卖不破租赁”和承租人的“优先购买权”两个原则上。前者既是买卖房屋的权利瑕疵,也是对房屋新所有人的权利限制,特别是我国合同法规定的租赁期限最长可达20年,租赁权具有相当的物权权能。后者系对原房屋出租人的处分权的限制,2009622日最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释第24条规定,除了共有人和所有人的近亲属,所有人出卖房屋有通知和优先出卖给承租人的义务。

    第五,共有关系的优先购买权。我国《民法通则》第78条第2款规定了按份共有人的优先购买权,《物权法》也有相同规定;而最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(以下简称《民通意见》)第92条则规定了共同共有人对分割后的财产还享有优先购买权。笔者认为共有财产分割后,已成为所有人的独立财产,为了最大限度发挥“属于一个整体或者配套使用的”共有财产的效用,法律赋予其他共有人的优先购买权。对于租赁期限较长的房屋,承租人往往对租赁房屋进行必要的装修,甚至改造。特别是为了从事商业活动,承租人常须投入较大资金对“租赁物进行改善或者增设他物”,有的甚至在法律许可的范围内在对原有房屋进行独自扩建或与所有人共建,这将大大增加房屋的价值,笔者认为不少情形应属于添附。从现代各国立法例来看,一般都是根据添附的事实,重新确定所有权的归属,而斟酌具体情况,以形成共有关系为补充。另外,笔者认为,《民通意见》第86条虽然没有明确上述行为可以构成共有关系,但附属物“不能拆除的,也可以折价归财产所有人”的规定,一是确认承租人对该物的所有权,二是按照共有物的分割方法之一进行处分,应成为可以产生共有关系的依据,因为法律规定的弹性系其最大限度调整不断发展的社会关系所必需。

 

    三、我国相关法律的变化分析

    优先购买权是基于房屋租赁而派生的权利,系法律对承租人的特别保护。而债权系平等权,其本身并不产生优先权,故优先购买权只能是法定权,体现了立法者基于特定目的。因而各国法律规定和取舍不同,亦可在根据不同时期,根据不同情况,适当加以调整。

    我国《合同法》第二百三十条规定:出租人出卖租赁房屋的,应当在出卖之前的合理期限内通知承租人,承租人享有以同等条件优先购买的权利。这些法律规定都是社会生活的典型反映。虽然有学者主张我国物权法应确立优先权制度,但物权法并无专门规定。《民通意见》第一百一十八条规定:出租人出卖出租房屋,应提前三个月通知承租人,承租人在同等条件下,享有优先购买权;出租人未按此规定出卖房屋的,承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。

    若房价保持相对稳定,除了因对房屋投入较大或有其他事由(如孩子上学或自己上班方便),优先购买权对承租人意义或许不大;但在我国房价自房改后一直快速上涨,优先购买权就意味者可以享有房屋升值的好处,特别是这些年承租人主张优先购买权的纠纷,经过一二审、甚至再审的“马拉松诉讼”,房屋增值幅度很大,当事人为了胜诉无所不用其极,有关系者托关系,无关系者也不断上访,滋生社会腐败和激化社会矛盾。笔者认为,房屋租赁情况千差万别,优先购买权对承租人有的必需,有的可有可无。仅就租赁权的派生权来说,权利属性应当很弱;我国长期的高房价使其成为可以带来巨大经济利益的权利,不是法律的原因,而是环境使然。《民通意见》成为诉讼的主要依据,该规定不仅引起大量的诉讼,巨大的经济利益和“托人情,走关系”,往往使法院倍感压力、左右为难。

    笔者认为,《民通意见》的规定优先购买权作为租赁权的派生权不仅对所有权造成过度限制,而且使优先购买权的权益远远大于租赁权,于情于理皆不通;而且严重损害了善意购买人的合法权益,发生债权决定物权命运的怪现象,影响物权法上善意取得制度的实施。故我国后来的《合同法》并未进一步确认优先购买权可以导致“房屋买卖无效”,应看出立法的取舍。2009622日最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释(法释[2009]11号)第21条对《民通意见》做出修改,不再支持房屋买卖无效的主张,但承租人可以要求赔偿损失,可以很好地平衡几方的利益,有效减少纠纷发生。但对于“赔偿”的项目、标准仍然付之阙如。笔者认为,优先购买权涉及当事人重大利益,法律规定太过简略甚为不当,这是部分学者主张法律确立统一的优先权制度的重要原因。新的司法解释没有明确赔偿范围,仍会引起极大麻烦,出现不同的审判结果。优先购买权系我国《合同法》上的制度,而房屋买卖合同的损失包括可得利益的损失,如房屋差价,如果以之作为承租人的损失,则与以前要求法院确认房屋买卖无效,并无本质区别,法院受理的纠纷只不过由确认之诉改为损害赔偿之诉,属于“换汤不换药”,恐非司法解释的本意。另一理解是,该损失仅系“改善或者增设他物”的支出、必要的寻找房屋和搬迁费用等损失。对此需要法律区分不同租赁情形分别加以界定。另外,笔者主张,房屋租赁可能对人们的生产和生活有较大影响,法律规定不宜一刀切,对于租赁期限较长或对房屋投入较大的,可以以共有关系和房屋买卖双方皆有严重过失,不适用善意取得,宣告买卖无效。

 

    四、司法实践需明确的几个问题

 

    (一)部分优先购买权的效力

    优先购买权的基础为租赁关系的存在,故承租人只对承租部分享有优先购买权。如果出租房屋与其他部分一起整体转让,承租人对其他部分是否享有优先购买权?赞成者、反对者各执一词。笔者认为,对此不能一概而论。总的原则是优先购买权不能影响房屋价格,导致所有人权利受损。这是法律规定“同等条件”

    前提的本意。若房屋其他部分没有出租,承租人愿以“同等条件”购买,则应当认可其对整个房屋的优先购买权;若有其他承租人,则应承认他们皆有优先购买权。有人以租赁部分超过50%才对整个房屋享有优先购买权,这是解决权利竞合时的一种方法,但笔者认为缺乏法理依据。租赁权尽管出现物权化的趋向,但其性质仍应为债权。各个承租人的优先购买权应当平等,在此基础上实行竞购。如果承租人联合购买,应当享有对整体的优先购买权。

    如果承租人仅仅要求购买其出租的部分,若影响房屋的整体转让及其转让价格,则应当推定其购买没有达到“同等条件”;若不影响,则应当优先支持其购买请求。

    在法律上,必须明确权利的性质和效力,为民事实践的指导,避免纠纷的发生,也有利于减少诉讼,节约司法资源。

 

    (二)担保物权的优先权和购买权优先权的关系

    对于某一房屋可能存在基于共有关系、租赁关系、抵押关系、建设工程合同承包关系皆产生优先权。后两种法律关系虽然系债权担保,但如果采取对标的房屋的折价的受偿方式,则对于房屋所有权的转让,同样须解决优先购买权问题。两种优先购买权并存,因性质和功能不同,行使的先后顺序不同。

    担保物权的目的是为了保证债权的偿还,其关注的是房屋的价值,最有利的是房屋变现后以金钱偿还,而不是为了得到该设定担保的房屋。我国担保法和物权法均禁止担保物权人行使权利时可以直接得到房屋的“流质契约”。因此,抵押关系、建设工程合同承包关系中的权利人不享有优先购买权。

    共有关系是所有权的形式之一,抵押关系、建设工程合同承包关系中的担保物权人行使权利不会影响共有关系及其优先购买权。

    而租赁关系却受到抵押权的影响,我国物权法第190条规定:“订立抵押合同前抵押财产已出租的,原租赁关系不受抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的,该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”。根据该法条,设定抵押前出租的房屋承租人的承租权不受影响,其优先购买权自然也不受影响。而对于已登记的抵押房屋,实现抵押权后,抵押财产的买受人可以解除原租赁合同,承租人不能要求继续承租抵押的房屋。否则,抵押权的效力就会打折扣,就会变得不稳定,也会因此失去设立的意义。笔者认为,物权法对于抵押房屋,“买卖破租赁”, 系从有利于抵押权的实现考虑,优先购买权属于抵押购买权。但从立法本意看,租赁关系属于房屋的负担,为了保障抵押权人的权利,可以终止租赁关系,否则会影响房屋的出售及其价格;基于同样的理由,因租赁关系引出的优先购买权也不复存在,如果处分抵押房屋,承租人只是普通买受人。但笔者认为,除了拍卖,房屋卖给出价最高者外;在普通买卖中,承租人的优先购买权不过是以“同样条件”出价,并不影响抵押权人的权益。故当承租人放弃购买,可以终止租赁关系;然若承租人愿意购买,法律不应否定其优先购买权。

    (三)共有人和承租人优先购买权的行使顺序

    从租赁权的性质看,而租赁权系由所有人为了自己的收益出租房屋产生,即使转租依法也须征得所有人同意,且不能超过原租赁合同的期限,它以所有权为基础而派生的。共有关系中,共有人的权利及于共有物的全部,共有人之间形成内部关系,共有人处分共有物,还须征得其他共有人的同意,否则无效。此外,如果共有人放弃自己的份额,其他共有人可以无偿取得,这是共有关系效力的体现,而租赁权没有这样的效力。可以说对共有物的处分属于共有人共同行使,共有人之间的优先购买权属性最强。同一标的物之上既有物权,也有债权的,无论成立的先后如何,物权均有优先于债权的效力。故共有关系的优先权应先予行使。

    (四)承租人和次承租人的优先购买权

    根据最高法院法释[2009]11号司法解释第1516条规定,征得承租人同意或者出租人知道或者应当知道承租人转租,但在六个月内未提出异议的,转租有效,否则无效。对有效的转租,次承租人享有优先购买权。因次承租人的租赁权来源于承租人的租赁权,笔者认为,承租人的优先购买权应先行使。有人主张次承租人的权利优先,行使并无法律和法理依据,法律也不宜作此规定;但若承租人和次承租人有书面约定的,从约定。

        () 共同经营人或者其他合伙人的权利

基于效率原则,从有利于生产的角度,最高法院新司法解释第十九条规定:“承租人租赁房屋用于以个体工商户或者个人合伙方式从事经营活动,承租人在租赁期间死亡、宣告失踪或者宣告死亡,其共同经营人或者其他合伙人请求按照原租赁合同租赁该房屋的,人民法院应予支持。”共同经营人或者其他合伙人是否享有优先购买权?

    笔者认为,共同经营人或者其他合伙人没有行使请求权,不是承租人,无优先购买权。如果在法院审理过程中不能禁止所有人转让其房屋,共同经营人或者其他合伙人还不是承租人,自然没有优先购买权。若房屋被他人购得根据“买卖不破租赁”,法院仍可确认他们承租人的地位。若法律明确赋予他们优先购买权亦无不可,如果他们主张行使该权利,则视情况终结诉讼。

 



 申卫星:《我国优先权制度立法研究》,载《法学评论》1997年第6期。

金世鼎:《民法上优先受偿权之研究》,载郑玉波主编:《民法物权论文选辑》(下册),台湾五南图书出版公司1985年版第901页。

王利明主编:《物权法专题研究》(下),吉林人民出版社20021月版,第1415页。

 温世扬、丁文:《优先权制度与中国物权法》,载《法学评论》2004年第6期。

 陈本寒:《优先权的立法定位》,载《中国法学》2005年第4期。

 曾宪义主编:《中国法制史》,北京大学出版社、高等教育出版社20007月第1版,第180页。

 参见罗结珍译:《法国民法典》,中国法制出版社199910月北京第1版,第480页。

 张晋藩主编:《中国法制史》,群众出版社19915月第1版,第475页。

 史尚宽著:《债法各论》,中国政法大学出版社20001月第1版,第156页。

 史尚宽著:《债法各论》,中国政法大学出版社20001月第1版,第148页。

 梁慧星主编:《中国物权法研究》,法律出版社19986月第1版,第265页。

 杨振山、(意)桑德罗·斯其巴尼主编:《罗马法·中国法与民法法典化》,第163164

 魏振瀛主编:《民法》,北京大学出版社、高等教育出版社20009月第1版,第243页。

温世扬、丁文:“优先权制度与中国物权法”,载《法学评论(双月

)》,2004 年第6 (总第128 )

 

 参见郭明瑞、王轶著:《合同法新论·分则》,中国政法大学出版社19978月第1版,第102页。

 胡康生主编:《中华人民共和国物权法释义》,法律出版社20073月第1版,第417页。

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