山东天华律师事务所
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从诉权的保障论我国的民事起诉受理制度
张宏坤   2011-01-19

                     

                   论我国合同法中关于转租制度规定的完善

 

   摘 :我国合同法第224条是关于转租的规定,仅此一条规定不足以规范各种关于转租的法律关系,即我国合同法中有关转租规定的内容极少,而且存在不少问题。本文通过揭示我国合同法中关于转租规定所存在的问题,同时借鉴各国民法对转租制度的规定,提出完善我国合同法中关于转租制度的相应措施,仅供参考。
  关键词:转租;租赁权让与;合法转租;不合法转租;优先购买权

 

 

    一、 关于转租的概念以及我国合同法关于转租的规定
  () 关于转租的概念

  转租是指承租人不退出租赁关系而以自己的名义将租赁物出租给他人(次承租人)使用、收益而与他人成立租赁关系的行为。转租行为涉及三方利益主体,即出租人、承租人(转租人)和承租人(第三人),存在两个法律关系,即出租人与承租人的租赁关系,承租人与次承租人的租赁关系。转租的构成必须具备以下要件:第一,承租人必须具备租赁权,即承租人与出租人之间具有合法的租赁关系,在此关系中,承租人享有租赁权,这是转租得以发生的前提。第二,承租人与次承租人订立的是租赁合同。而不能订立以转移标的物所有权或其他给付内容的合同。第三,承租人与次承租人订立的租赁合同必须以原租赁物作为标的物,因为如果承租人将其他物出租给他人则不是“转”租行为了。

  转租是承租人与第三人建立一个新的租赁合同的行为,它与租赁权转让是不同的法律制度。租赁权转让是指承租人退出原租赁关系而将自己原处的法律地位转让给第三人,租赁关系仅存在于受让人与出租人之间的法律行为。两者的区别主要有以下方面:第一,两者的法律性质不同。转租是成立一个新的租赁合同,而租赁权转让是一个债权债务概括由受让人承受的合同。第二,两者的取得方式不同。转租是次承租人基于承租人的创设取得租赁权,而租赁权转让中转让人将自己原有的租赁权转让给受让人,故受让人取得租赁权是移转的取得。第三,当事人各方的法律关系不同。转租中,承租人仍然是原租赁关系中的一方当事人,仍享有租赁权。同时,基于承租人与次承租人之间成立的租赁合同,次承租人享有一个新的租赁权,是承租人创设的;而在租赁权转让中,承租人作为转让人退出原租赁关系,把原先的权利义务一并概括转让给受让人,已经丧失租赁权和承租人的法律地位,取而代之的是受让人作为该租赁合同的当事人。

  () 我国合同法关于转租的规定

  我国《合同法》第224条规定:“承租人经出租人同意,可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的,承租人与出租人之间的租赁合同继续有效,第三人对租赁物造成损失的,承租人应当赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的,出租人可以解除合同。”

  此条是我国合同法关于转租的一般规定。由原《经济合同法》第23条第3款修改而来,并作了一些增删。本条主要是加入了承租人为次承租人行为负责及未经出租人同意的转租的法律后果,同时删去了转租的条件之一:承租方因工作需要。

  根据合同法第224条的规定,承租人转租的必须取得出租人的同意,即只有经出租人同意转租,承租人与次承租人的租赁合同才有效。未经出租人同意,承租人擅自转租的,出租人有权通知承租人解除合同。该条还规定了承租人转租后如果次承租人对租赁物造成损失后的法律后果,无论转租是否经过出租人同意,都是由承租人为次承租人对出租人负责,即如果次承租人的行为导致租赁物损害,出租人只能向承租人追究违约责任,而不能向次承租人追究或者追究承租人和次承租人的连带责任,这体现了合同的相对性原理。
  根据该条的规定以及合同法的其他条文规定,我们认为,出租人同意承租人转租的方式有两种即明示同意和默示同意,同意的时间可以是转租前的同意,也可以是转租后的追认。
 
  转租可以依据不同的标准而分成不同的类型。根据承租人的转租是否经过出租人同意以及合同法第224条的规定,可以将转租分为合法转租和不合法转租。
  1 合法转租

  合法转租,也称同意转租,指承租人取得出租人的同意而与次承租人建立新的租赁关系的转租行为。出租人的同意是对承租人转租行为表示承认的意思表示,既可以向承租人作出,也可以向次承租人作出。在合法转租的情况下,当事人之间发生如下法律关系
:
  第一,出租人与承租人之间的法律关系。依据《合同法》第224条规定,出租人与承租人的租赁关系不因转租而受影响,他们之间的租赁关系继续存在,也就是说,在合法转租中,出租人不得因承租人转租而向其追究违约责任,更不得以此理由主张解除其与承租人的租赁合同。因此,当事人各方发生如下法律关系:(1)在承租人不向出租人支付租金的情况下,出租人可以不经向次承租人催告的程序而直接向承租人行使合同解除权,此外,承租人也不能以次承租人没有向自己支付租金为理由对出租人行使抗辩权;(2)如果承租人与出租人的租赁合同终止,承租人应当向出租人返还租赁物,即使该租赁物被次承租人占有,承租人也不得以次承租人尚占有租赁物未向自己返还为由对抗出租人的请求权;(3)在转租期间,承租人应当就因次承租人的行为导致租赁物的毁损对出租人承担损害赔偿责任。

  第二,转租人(承租人)与次承租人的法律关系。由于承租人与次承租人之间的权利义务的产生前提是两者建立的转租合同,因此,两者之间的权利义务均应依据转租合同的约定来确定,也就是说,两者的法律关系与一般的租赁关系并没有区别。但是,由于转租合同的成立是以承租人享有租赁权为前提的,当承租人的租赁权因为其与出租人的合同解除等原因归于消灭的时候,次承租人不得向出租人主张租赁权,此时次承租人只能向承租人追究违约责任,此外,转租期限不得超过原租赁合同的期限。否则,如原租赁合同期限届满或合同终止时,次承租人仍继续占有租赁物即构成无权占有,原出租人可以基于所有权向承租人或次承租人行使物的返还请求权。

  第三,出租人与次承租人之间的法律关系。根据合同法相对性原理,出租人与次承租人之间原来并不存在直接的法律关系。也就是说,出租人不能基于租赁关系向次承租人主张权利。根据合同法的规定,承租人经过出租人的同意,取得租赁权,使得向次承租人的转租合法有效,次承租人对租赁物的使用和收益也具有合法性,基于此,出租人不得对次承租人主张无权占有。但是,出租人的同意仅仅能够发生使出租人不得行使解除其与出租人之间的租赁合同的效果,并不能制约出租人与次承租人之间的关系。但一些国家和地区的立法基于保护出租人利益的法律目的,确认在特定的法律关系中,次承租人得直接向出租人履行承租人应当履行的义务,出租人也得直接向次承租人行使承租人得行使的权利。
  2 不合法转租
  不合法转租,又称违法转租、自行转租,是指承租人未经出租人同意把租赁物转租给第三的行为。根据我国合同法之规定,不合法转租在当事人之间发生以下法律关系
:
  第一,转租人与次承租人之间的法律关系。双方当事人之间的租赁合同可以生效。根据我国合同法第224条第2款的规定,出租人在此情况下可以解除合同,也可以不解除。如果出租人不解除,转租关系依然存在,转租人与次承租人之间的关系不受影响,此时,依照租赁合同,次承租人应当向转租人按期支付租金,而转租人负有保障次承租人对租赁物的正常使用收益的义务。如果出租人解除合同,则转租合同从此终止,导致转租人无法使次承租人取得使用、收益的权利,由于次承租人与出租人没有直接的租赁关系,次承租人只能向转租人请求承担损害赔偿责任。 

  第二,出租人与转租人之间的法律关系。根据我国合同法第224条的规定,对承租人擅自转租的行为,出租人有解除其与承租人的租赁合同的权利,因为承租人未经同意的转租行为构成严重违约。出租人解除合同的们可以基于双方的租赁合同要求承租人承担违约责任和所产生的损害赔偿责任。当然,如果出租人不解除合同,那么租赁关系继续有效。
  第三,出租人与次承租人之间的法律关系。在不合法转租的情况下,次承租人的租赁权不得对抗出租人。在出租人解除合同时,出租人不得直接向次承租人请求返还租赁物。如果出租人不解除合同,次承租人的租赁权基于出租人的租赁权发生,在出租人有租赁权期间,次承租人对租赁物的占有、使用及收益为合法,出租人不得直接向次承租人请求返还租赁物。

  

    二、 我国合同法关于转租规定的立法缺陷
  () 未具体规定承租人与次承租人之间的法律关系

  我国合同法第224条仅规定出租人与承租人之间的法律关系,具体而言,承租人必须经出租人同意才能转租;出租人同意转租的,原租赁合同继续有效,此时,承租人对出租人负责,包括因次承租人的行为导致租赁物损害引起的赔偿责任;出租人未同意转租的,可以解除其与承租人的合同。由此可见,合同法并未对承租人与次承租人之间的法律关系作出相应的规定,这将不利于保护次承租人的合法权益。

  () 承租人与出租人之间法律关系的漏洞

  合同法第224条规定转租以出租人的同意为前提条件,并且赋予出租人合同解除权。在承租人征求出租人是否同意转租时,出租人可以不同意,此时法律仅仅考虑出租人的利益,赋予其解约权,而对承租人的利益没有充分考虑,其权利难以保障。在现实社会生活中,转租是十分普遍的现象,承租人因某种原因不愿对租赁物占有、使用或者继续占有将使租赁物无法发挥更大的效用时,承租人把租赁物转租给第三人以弥补某种损失,如果此时出租人拒绝同意转租,且承租人无权解约,那么将不利于维护承租人的合法权利。

  () 未规定出租人与次承租人之间的法律关系

  在转租中,出租人与次承租人并未产生直接的法律关系。依据合同法第224条的规定,次承租人如果造成租赁物损害的则由承租人向出租人负责,没有规定出租人可以向次承租人追究责任,更未规定两者间其他的法律关系。这将不利于保护双方的利益。

  () 关于承租人未经同意的转租是否构成侵权的问题

  我国合同法第224条规定,承租人未经同意转租的,出租人可以解除合同。根据这样的规定,承租人未经同意的转租是一种违约行为,因为解除合同的原因一般为根本违约。但是理论界对此说法不一,有的学者认为这样的转租不构成侵权,不应支持出租人的侵权损害请求权;有的学者则认为承租人违法转租已经构成对出租人的所有权的侵害。我们同意后一种说法。因此法律应规定出租人以侵权为由请求损害赔偿,但是要加以一定的限制。

  () 关于次承租人是否有优先购买权并未明文规定

  我国《合同法》第230条规定:出租人出卖租赁房屋的,应当在出卖之前的合理期限内通知承租人,承租人享有以同等条件优先购买的权利。可见,承租人的优先购买权已有法律的明文规定。但是对于次承租人是否有此项权利法律并未作规定。

  

    三、各国关于转租制度的规定
  我们知道,转租行为涉及出租人的直接利害关系。近现代各国民法在规定转租制度时,形成了放任主义、限制主义和区别主义三种基本的立法模式。

  ()放任主义立法模式

   放任主义,即认为转租是承租人的权利,如果没有禁止性约定,承租人原则上可以转租。法国、奥地利等国民法采取的是这一立法模式。《法国民法典》1717条第1款规定:“承租人有转租的权利,但租赁契约有禁止约定者,不在此限。”《奥地利民法典》规定:“如对于所有权无害或者契约上未明示地加以禁止的,承租人有转租权。”

  ()限制主义立法模式
  限制主义立法模式是指规定非经出租人同意,承租人无权转租的立法模式。德国、日本等国民法采取限制主义的态度。《德国民法典》第549条第1项规定:“承租人非经出租人允许,不得将租赁物转让于第三人使用,特别是不得将该物转租于他人。”《日本民法典》第612条第1项规定:“承租人非有出租人的承诺,不得将其权利转让,或将租赁物转租。”

  我国民法对于转租的立法采取的是限制主义立法模式。从我国《合同法》第224条的规定就可见我国现行法对于转租采取的是限制主义的态度。
  ()区别主义的立法模式

  区别主义的立法模式,即区别不同情况或放任转租或限制转租。意大利、俄罗斯及我国台湾地区民法采这种立法模式。《意大利民法典》第1549条规定:“除有相反的约款,承租人有将承租物让渡他人的转租权,但未经出租人的同意不得转卖契约;涉及动产物时,转租应当由出租人授权或者与惯例相符。”第1624条还规定,产生孳息的物品租赁“未经出租人同意,承租人不得将租赁物转租”。1996年施行的《俄罗斯民法典》(第二部分)615条第2项规定:“除本法典、其他法律或者其他法律文件另有规定外,在征得出租人同意后承租人有权将租赁物转租。”第631条第2项则“禁止将依据动产租赁合同交付给承租人的财产转租”。我国台湾地区民法对房屋转租采取放任主义,而对房屋以外的租赁物的转租采取限制主义。其民法第443条第1项规定:“承租人非经出租人之承诺,不得将租赁物转租于他人,但租赁物为房屋者,除另有相反之约定外,承租人得将其一部转租于他人。”

  各国民法对转租制度的其他规定。
  根据《德国民法典》第549A条的规定:如果承租人根据租赁合同的内容,应将租赁物经营性地转租给第三人,则在租赁合同终止后,出租人加入到由承租人与第三人的租赁关系所产生的权利与义务中去;偏于对第三人不利益的约定无效。同法第555条第3项还规定:“承租人将租赁物转让于第三人使用的,在租赁关系终止后,出租人也可以向第三人要求返还。”

  根据《瑞士债务法》第264条第2项、第261条第2项、第272条第2项的规定,出租人可直接使次承租人负有不以许可之外的方法对租赁物进行使用的义务,若次承租人继续违反此项义务时,出租人可直接终止转租契约并请求损害赔偿;出租人不得直接请求此承租人向其支付租金,但对于次承租人所携入之物,在承租人权利所及范围内享有留置权;除基于所有权外,对于次承租人并无直接请求返还租赁物的权利。
  《意大利民法典》第1595条规定了出租人与次出租人之间接的关系:“没有侵害承租人权利的出租人可以就次承租租金直接对承租人提出诉讼,在提出诉讼请求时次承租人可以就次承租租金直接对承租人提出诉讼,在提出诉讼请求时次承租人亦是债务人的,将被强制履行转租合同所产生的所有义务;除依据地方惯例之外,次承租人不得对预付租金提出抗辩;在次承租人没有损害转租人的权利的情况下,租赁合同的无效或解除,对次承租人亦有约束力,出租人与承租人之间的已生效判决,对次承租人亦有约束力。”
  《日本民法典》第613条第1项有较宽泛的规定:“承租人违法将租赁物转租时,转租承担人直接对出租人负担义务。于此场合,不得以预付租金对抗出租人。”因此,次承租人并无租赁合同上的权利。另外,日本判例认为,因原租赁合同期满或因承租人不履行债务而致出租人终止租赁合同时,次承租人不得对出租人主张租赁权,但因承租人抛弃租赁权或经出租人与承担人合意而终止合同时,则这种终止对次承租人无对抗力。

  四、对我国合同法转租制度的完善
  我国合同法对于转租制度的过度缺乏系统性和规范化,仍存在不少漏洞,上文是笔者认为存在的主要不足之处,同时借鉴各国的立法实践,针对以上问题提出完善我国合同法中关于转租制度的措施,具体如下
:
  () 合同法应具体规定承租人与次承租人的法律关系

  虽然承租人与次承租人之间的转租合同与普通的租赁合同无异,但毕竟是存在差异的,因为转租合同的效力建立在承租人享有租赁权的基础之上,而出租人是否解除合同又决定着承租人是否有租赁权。因此,合同法对转租合同的效力以及他们之间的法律关系应作具体明确的规定,以规范双方当事人的法律行为。

  由于次承租人与出租人之间没有直接的法律关系,因此,次承租人无权要求出租人承担违约责任,即次承租人只能根据其与承租人的租赁合同向承租人提出请求,而是否有权提出请求取决于次承租人是否为善意,即次承租人在与承租人订立租赁合同时是否知道或者应当知道承租人未经出租人同意,如果次承租人知道或者应当知道承租人未经出租人同意而又与之订立租赁合同,那么次承租人就无权请求承租人承担违约责任,因为次承租人本身存在恶意或者过错。否则,次承租人有权请求承租人承担责任。也就是或,次承租人只有在不知情即不知道或者不应当知道承租人未经出租人同意的情况下对承租人才有损害赔偿请求权。法律应当明确过度,在以上不同情况下承租人与次承租人的法律关系。

  () 合同法应当规定承租人在一定条件下享有合同解除权

  我国合同法第224条仅仅规定在承租人违法转租的情况下,出租人有权解除合同,并未规定承租人能够采取的法律措施,这不利于保护承租人的利益。假如,承租人为了更好地发挥其租赁物的效用而转租,但出租人却不同意或者承租人只是转租了租赁物的一部分,此时,出租人是否也有权解除整个合同?合同法并没有明确规定具体情况下出租人解除权的行使,更没有规定承租人的救济措施。根据合同自由主义和合同正义的原理,法律应赋予承租人在一定的法定条件下享有终止租赁合同的权利,例如在承租人因生意亏本人不愿再继续租赁该店铺欲转租给第三人时,可以在履行法定的预告和通知义务的情况下终止其与出租人的租赁合同。

  () 借鉴各国立法实践规定有关出租人与次承租人之间的法律关系

  在转租中,出租人与次承租人不发生直接的租赁关系。但各国立法为了保障出租人的利益,对此作出了相应的规定,使得出租人与次承租人发生一定的法律关系。如上文“各国关于转租制度的规定”中所叙述的,这些直接的法律关系因各国的立法规定不同而有差异。我国合同法应根据本国具体国情,适当吸收各国立法的优势,规定出租人与次承租人之间的法律关系,例如可以规定当承租人与出租人租赁合同期满后,次承租人仍然占有租赁物的,则出租人可以基于其所享有的租赁物所有权向次承租人主张返还请求权,这时就不受合同的相对性的制约,还可以规定,如果因承租人的原因导致原租赁合同终止,次承租人除了可以主张向承租人请求承担违约责任外,还应当能够继续享有对租赁物的适用、收益权,因为此时次承租人相对来说是弱势群体,为了保护其利益以及保护交易关系的稳定,应当作出相应的规定。

  () 法律应规定出租人可以侵权为由请求承租人承担赔偿责任

   虽然出租人能否主张承租人违法转租行为构成侵权的问题,没有统一的定论。但是我们认为,出租人可以如此主张,这样将更加有利于维护租赁物的物权完整性。承租人未经出租人同意将租赁物转租使第三人占有使用该物,造成出租人请求返还该租赁物的困难,或者加重租赁物的毁损程度,这种行为是对租赁物所有权的侵害,因此出租人可以基于侵权请求承租人承担责任。但是,法律应当对出租人的权利行使作相应的限制,规定出租人不得基于侵权行为向承租人请求其违法所得的租金,因为该租金并不是出租人所受损害及所损失的利益。

  () 应规定次承租人享有优先购买权
  虽然出租人与次承租人之间不产生直接的租赁关系。但是为了保护弱势群体的合法利益,立法可以突破合同相对性原则,赋予次承租人享有优先购买权,这也符合合同法的立法意旨,况且突破合同相对性原则的立法已经存在,例如《合同法》第73条、74条关于债的保全的规定即债权人的代位权。在现实生活中,赋予次承租人优先购买权确属必要,原因分析如下:第一,转租在现实生活中大量存在,次承租人往往已经对租赁物进行装修、完善等高额的投资,若赋予次承租人优先购买权将有利于避免减少次承租人的经济损失,也有利于降低交易成本,稳定交易关系。第二,根据法律规定承租人享有优先购买权的立法目的,即保护弱势群体的需要,更应规定次承租人享有优先购买权,因为在转租中,次承租人相对于承租人、出租人来说才是真正的弱势群体,其权利往往更易受到侵害。因此,更有必要赋予次承租人优先购买权。

  笔者认为,在规定次承租人享有优先购买权时应注意,在多次转租的情况下只有最后的次承租人才享有优先购买权即经过多次转租后实际占有租赁物的次承租人才享有,因为在多次转租的情况下,如果数个承租人均享有优先购买权。一方面,加重了出租人的义务;另一方面,各个次承租人也不知如何履行优先购买权,况且在此情况下,优先购买权已经失去了其原有的价值和意义。总之,法律赋予次承租人优先购买权不仅体现法律的公正原则,更符合合同法规定承租人享有优先购买权的立法目的。

  以上是笔者对于我国合同法关于转租制度的思考与完善,当然以上内容不能完全涵盖转租制度所存在的问题及不能完全弥补我国合同法关于转租的立法漏洞,仅供参考。

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