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探视权浅析
王广铖   2011-01-19

                                     探视权浅析

    探视权是新修订的婚姻法对夫妻离婚后所新设定的一项基本权利和义务,是这次婚姻法修改的最大意义之一。司法实践中,法院处理离婚纠纷时,如果离婚的双方当事人有未成年子女,则离婚诉讼不仅涉及到夫妻之间的离婚问题,而且还必然涉及到子女的抚养和探视问题,即抚养权和探视权的问题。随着人们法律意识的不断提高,人们对己所享有的探视权也日益重视。如果对这一问题处理不好,可能会侵害离婚后不直接抚养未成年子女一方当事人的探视权,甚至会导致不抚养子女一方当事人不依法自动履行负担子女抚养费的法律义务,从而影响未成年子女的健康成长,给社会造成不和谐因素。下面,笔者根据相关法律规定,结合司法实践,对有关探视权的法律问题谈一下个人的浅见。

    一、探视权的概念

        2001428第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国婚姻法〉的决定》,对1980年婚姻法进行了修改和完善,修改后的《婚姻法》第三十八条规定:离婚后,不直接抚养子女的父或母,有探视子女的权利,另一方有协助的义务。行使探视权利的方式、时间由当事人协议;协议不成时,由人民法院判决。父或母探视子女,不利于子女身心健康的,由人民法院依法中止探视的权利;中止的事由消失后,应当恢复探视的权利。根据上述法律规定可以将探视权的定义归纳为,所谓探视权,也可称探视权,是指在夫妻离婚后,不直接抚养子女的父或母有探视子女的权利。直接抚养子女的一方有义务协助非抚养一方行使探视的权利。

    二、探视权的行使

    探视权是一项独立的民事权利,探视权在法律上的设立可以保证夫妻离异后不直接抚养子女的一方能够定期与子女团聚,有利于弥合家庭解体给父母子女之间造成的感情伤害,有利于未成年子女的健康成长。子女有获得父爱、母爱的婚姻家庭权利,规定探视权有利于保护子女受关爱的权利,并对社会道德起到重要的导向作用。离婚是现代文明社会公民行使婚姻自由权利的重要体现,但在离婚后,抚养子女的一方不得以任何不正当的理由拒绝另一方探视子女的合理请求,不能通过不允许另一方探视子女的方式作为离婚后对另一方惩罚,伤害另一方和子女的感情,侵犯不抚养子女一方对子女的合法探视权利。我国修改后的《婚姻法》正式把探视权规定为非抚养子女一方的父或母对子女亲权中的一项基本权利,同时规定了抚养子女的一方具有协助的义务。这一规定弥补了我国婚姻法中探视权制度的缺失,将司法实践中普遍存在的支持非直接抚养方探视子女的权利通过立法得以法制化,是婚姻法立法上的一大完善。


  (一)探视权的行使

探视权的行使,涉及到直接抚养子女的父或母及未成年子女的利益,因此对子进行探视的时间、方式加以明确规定很有必要。我国修改后的《婚姻法》第三十八条第二款规定:“行使探视权利的方式、时间由当事人协议;协议不成时,由人民法院判决。从这个规定可以看出,婚姻法在确定探视的时间和方式问题上,规定了父母协议和法院判决两种方式,并且确定了首先按照纱事人协议行使的原则,即当事人协议优先的原则。按照这一原则,当离婚的双方当事人因子女的探视问题产生争议而起诉至法院后,应当首先由未成年子女的父母双方按照有利于子女身心健康成长的基本原则,根据双方的实际情况,通过协商的方式来确定不直接抚养子女一方探视子女的时间和方式。父母是探视权的利害关系人,直接抚养子女的一方是子女的监护人,通过父母协议的方式来确定不直接抚养子女的一方探视子女的权利,可以有效平衡父母和子女三方面的权益,妥善地安排不直接抚养子女一方探视子女的时间和方式当事人可能会自动按照双方协议的方式来行使权利,履行法律义务,即便是需要法院执行的话也相对容易执行,和法院判决比较起来,父母协议确定探视时间、地点的成本最小,给探视的利害关系人造成的影响也最低,体现了当事人意思自治的原则,国家支出的司法成本较判决要小的多,法律效果和社会效果要好的多,因此在处理探视子女权的纠纷过程中,通过当事人协议来确定探视子女的时间和方式比由法院判决确定当事人探视子女的时间和方式具有优先性。但在实际生活中,由于未成年子女的父母是因为感情破裂而解除婚姻关系,大部分父母从产生感情危机到正式离婚一般都会发生较大的冲突,双方的矛盾较深,由于上述原因,父母双方在对探视子女的时间和方式进行协商时往往会过多考虑自己的利益,抚养子女的一方故意刁难另一方当事人,提出不合理的探视子女的时间方式,部分抚养子女的一方甚至拒绝就探视的有关问题进行协商,拒绝另一方当事人探视子女,故意侵害不直接抚养子女一方当事人合法的探视子女的权益。如果未成年子女的父母虽通过协商但不能达成协议,或者直接抚养子女的一方拒绝协商,致使探视权人无法行使探视权,探视权人可以向法院提起诉讼,要求法院依法确定探视的时间和方式。法院应受理探视权人的请求,在经过法院调解后,如果双方仍不能就探视子女问题达成一致的意见,则人民法院应当依法就探视的时间和方式作出判决,以保护未成年子女及其父母的合法权益。 

  
  (二)探视子女的方式

    一般来说,探视子女的方式可以分为两种:探望式探视和逗留式探视。探望式探视是指非抚养子女一方父或母以看望的方式探视子女。而逗留式探视是批在协议约定或法院判决确定的探视时间内,由探视权人领走并按时送回被探视子女的方工。两种探视方式各有其优点和缺点。一般来说探望式探视时间较短,方式灵活,但是不利于探视人和子女进行较深入地交流。而逗留式探视的时间较长,有利于探视人和子女的深入了解和交流,但是直接抚养子女的父或母要承担不能和子女一起生活的不利后果。逗留式探视对探视人的要求也更高。探视人不仅应该具有较好的居住和生活条件,而且还要有良好的生活习惯,如不得有酗酒、赌博、吸毒等不良嗜好。如果有酗酒、赌博、吸毒等不良嗜好,或者居住、生活条件差,不利于子女的身心健康发展,应该避免适用逗留式探视。逗留式探视还要求子女有比较充裕的时间,一般只有在子女寒、暑假或其他节假日期间才能适用。人民法院应根据有探视权父或母的实际情况,根据子女的年龄、身体状况等情况,根据不同探视方式的特点,本着对孩子身心健康有利的原则来确定具体探视方式、时间和地点。对探视权的安排因未成年子女的年龄等情况不同而有所区别。从未成年人的年龄考虑,一般来说,对主要是周末探视和假日探视。如每周或每隔一周的周末,从周五晚到周六,或是每月一次;暑假或寒假的一段期间;重大节日或子女生日等特殊日子。一般来说,对于三周岁以下的未成年子女的探视,宜采用探望式探视,法院在判决中应对探视权的安排作出明确确定,增强可操作性,以免当事人在执行时发生争议。

    实践中,赋予法官在有关探视权案件上的自由裁量的权力,是非常必要的,因为每个孩子不同,每个家长的情况也不同,这类案件的判决就需要由了解案情的法官作出,而不能只依照一个抽象的法条,作出一刀切的判决。  
  还应该指出的是,探视权人按照协议或法院判决具体探视时,还应该考虑子女的意志。如果子女在约定或判决的探视时间不同意,探视权人不得强行探视。  
  如果行使探视权的父母一方身体健康、经济状况等条件发生变化,需要对原定的探视方式进行变更的,应先由父母双方进行协商,协商不成的,可另行起诉,由人民法院作出裁决。 

 
  三、探视权的中止

    探视权的中止,是指探视人符合探视权中止的法定理由时,由法院判决探视权人在一定时间中止行使探视权的法律制度。  
  探视权是探视权人的法定权利,法律应该保护探视人的探视权,但是探视权也涉及到抚养方和子女的利益,可能损害相关人尤其是子女的合法权益,因此有必要从立法上加以限制。探视权中止制度,就是通过中止探视权人在一定时间内行使探视权,来保护相关人的权益。但是探视权毕竟是探视权人的一项重要的人身权利,中止探视权对探视权人影响巨大,法律也应该从制度上保障探视权人的探视权不被任意剥夺。我国婚姻法为平衡两者利益,通过立法的方式规定了探视权中止的法定理由和方式。  
  ()中止和终止的区别探视权是人身权,人身权具有专属性,不得以协议或判决的方式予以剥夺。因此在民事主体生命存续期间,人身权不存在终止,只能被限制。中止就是限制的一种方式。所谓中止,在这里是指由于出现了法定不能行使探视权的情形,探视权人应暂时停止行使探视权。探视权中止只是要求探视权人在法定理由存在期间暂时不能行使探视权,在法定理由消灭后,就应该恢复探视权人的探视权。因此探视权中止不等于探视权终止,更不是剥夺探视权。

    (二)探视权的中止与客观上不能行使探视权的中止是对探视权人的人身权利的一种法律上的限制。而实践中也会出现在某种特殊情况下,尽管探视权人仍然享有探视权,但是在客观上无法行使的情况,例如因为台风、洪水等自然原因,导致探视成为不可能;因子女出国或在国内远程旅游等人为原因,导致探视成为不可能。这些情况既不应视为探视权的中止,也不能视为直接抚养一方违背了协助义务。但是出现了这种情况时,直接抚养一方应当负有告知义务,并应当与探视权人协商以确定是探视权人放弃一次或若干次探视,还是另行改期探视,(因客观原因无法通知的情况除外)。  
  (三)探视权中止的法定理由婚姻法规定:父或母探视子女,不利于子女身心健康的,经人民法院判决可以中止探视权。不利于子女身心健康,是探视权中止的法定理由。当父母的探视行为不利于子女身心健康时,经人民法院判决,探视权才能被中止。如果父母的探视行为造成的是其他损害,但是没有不利于子女身心健康,人民法院就不能判决探视权中止。探视权中止的法定理由既是人民法院判决的法律依据,也限制了人民法院的自由裁量权,保证了探视权人的探视权不被任意剥夺。《婚姻法(修正案)》把不利于子女的身心健康作为探视权中止的唯一法定理由,体现了婚姻法保护子女身心健康的立法倾向。人民法院应严格按照这一法定理由作出判决,不得任意中止探视权人的探视权。不利于子女身心健康,包括子女的身体、精神、道德或感情的健康。一方不负担子女抚养费或是未按期给付抚养费的情况,并不是中止其探视权的条件,不能作为中止探视权的法律依据。

    本条采取了概括主义的立法模式,没有列举不利于子女的身心健康的具体情形,有待于最高人民法院在司法实践中积累经验后作出司法解释。人民法院在审理请求中止探视权的案件时,应本着保护子女身心健康的原则,根据具体的案情作出审慎判决。如果通过审理确认父或母探视子女,不利于子女身心健康,探视权就应该被中止。如行使探视权的父或母一方吸毒、赌博、酗酒、品行不端、有严重的传染病、精神疾病或对子女有暴力倾向、或利用探视机会将子女藏匿起来等,就应该中止探视。父母因犯罪被收监并不是中止探视权的必然原因,被监禁的父母与自己子女的权利义务关系也并不因入狱而消除,除非父母是因对子女有犯罪行为而入狱。但是在实践中,考虑到父母犯罪在押可能对子女的身心健康产生不利影响,当在押成为一种现实的视觉刺激时,这种不利影响尤甚,所以如果子女年龄过小,一般也可酌情考虑中止犯罪在押父母的探视权。

    (四)中止探视权的主体和方式如上所说,中止探视权对探视权人影响巨大,也可能影响到未成年子女的身心健康,因此婚姻法规定中止探视权的主体只能是人民法院,其他个人、组织或机关不得中止探视人的探视权。人民法院中止探视权必须通过审理,以判决的形式作出。把中止探视权的主体限制在法院,就可以避免直接抚养方以及其他个人、组织和行政机关干涉探视权人的探视行为。法院在作出判决时,必须通过审理查明事实,确认探视权人的探视行为是否符合法定理由。探视权人可以在审理中为自己辩解,维护自己的探视权。在一审之后,还可以上诉通过诉讼制度中止探视权,可以更有效地维护探视权的利益。但是中止探视权判决一旦生效,就具有法律的强制力探视权人必须遵守。直接抚养人子女一方也可以基于有效判决要求法院强制探视权人在法院判决的时间内不得进行探视行为。但是立法没有明确经法院判决中止的探视权的恢复问题。从法理上说,经人民法院判决生效的中止探视权的判决有可能是有明确期限的,也有可能是没有明确期限的,这完全取决于不利于子女身心健康事由的性质。在没有明确期限的判决生效后,探视权是自判决事由消失后自动恢复,还是需要人民法院经过新的判决予以恢复,这是一个值得明确的问题。从法理上说,人民法院的判决具有国家强制力的保障,非经新的判决或裁定,任何人不得予以推翻,判决书所认定的义务人更不得不执行。所以应当以经原作出判决的法院根据原判决事由消失的情况,作出新的判决予以恢复探视权为宜。然而,这种恢复是人民法院可以依职权径自作出,还是必须有权利人的申请,这又是一大问题。尽管立法没有明确,但是依照不告不理的司法权行使原则,应当认为人民法院只有依权利人的申请才能予以恢复。

    在我国台湾地区,会面交往权的事件属于非讼事件性质,是依非讼事件法来处理的,裁决一经作出即发生法律效力,可以强制执行;在大陆则应依照民事诉讼法的规定,属于诉讼性质,一审判决后,当事人还可以上诉。

    笔者认为,探视权的中止和恢复问题是对原生效裁判文书的执行问题,按诉讼对待似有不妥,应放在强制执行程序中解决,由执行法官根据监护人提出中止对方探视权的申请作出是否中止的裁决,可以复议,但不允许上诉,待中止事由消失后,再根据探视权人的申请裁定恢复其探视权的行使。婚姻法将探视权的中止明确规定为由人民法院判决,这就限定在诉讼审理程序之中,势必会给当事人增加诉累,不便及时解决纠纷。

    四、探视权的强制执行问题

   《婚姻法(修正案)》第四十八条规定:对拒不执行扶养费、抚养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探视子女等判决或裁定的,由人民法院依法强制执行,有关个人和单位应负协助执行的责任。法律通过这条规定,对探视权赋予了提起强制执行的效力。  

    探视权案件的执行,是未与子女生活的一方对子女的亲权得以实现的法律保障。离婚后,父母与子女的关系并不解除,父母对子女都有亲权。但是,如果未与未成年子女共同生活的一方不能定期看望、关心子女,那么其实现亲权的意义就成为没有必要。因此,探视权案件的执行是必要的教养得以实现的重要形式。

    因探视问题发生纠纷的,多是夫妻在离异时就已矛盾重重,离异后无法心平气和地协商子女的探视问题,如果监护一方就是不让探视,法院如何采取强制执行?判决容易执行难的问题在此类案件中将会尤为突出。

    (一)探视权纠纷案件不同于一般民事案件执行的特点:第一,执行标的模糊。其他民事案件的执行有明确的执行标的,要么是金钱、物,要么是具有某一物质性结果的一定的行为,如加工、修缮;而探视权纠纷案件的执行内容是探视权及其行使方式,具有抽象性,因而没有明确的执行标的。

    第二,执行内容的长期性。其他民事案件的执行,除定期支付抚养费的离婚案件外,往往是一次执行完毕,当事人之间的权利义务即行消灭;而探视权纠纷案件的执行内容具有长效性。

    (二)执行中可采取的做法对探视权的强制执行不同于其他的民事权利强制执行,不能直接采取强制执行措施将儿童交付给享有探视权的当事人,因为这样就涉及到对人身执行的问题。民事强制执行的标的,只能是财物和行为,不能强制执行人身。对子女的人身强制执行,既不人道,又不利于双方当事人矛盾的解决,更不利于子女身心健康。探视权是一方的权利,另一方负有协助的义务。美国有些州的法律规定,有监护权的一方不允许有探视权的一方探视,情节轻微的,法院可以增加判决内容或执行条件,以保证将来对探视权判决的执行。对拒不执行判决、具有藐视法庭情况的,可以处以罚金或监禁,也可以在规定时间内进行变更监护权的听证,取消监护权人的监护权美国对干涉探视权的救济总体包括蔑视法庭诉讼、强制执行探视权诉讼以及变更监护权诉讼。台湾强制执行法的执行措施比较严厉,如果有照顾权的一方不让有会面权的一方行使会面权,那么法官得对其实施拘提、管收或处以怠金,经责令定期履行而仍不履行者,得再处怠金。与大陆执行理念不同的是,台湾强制执行法还得用直接强制方法将该子女取交执行人。我国关于强制执行的规定中还没有对探视权的执行问题作出专门规定。

    根据司法实践,我认为在探视权案件的执行中应注意以下问题:

        1、在执行时,要把思想教育和法制宣传工作贯穿始终,切实做好疏导教育工作。法院在执行这类案件时,要做过细的疏导教育工作,使当事人认识到子女和父母的关系不因父母离婚而消除,另一方有探视子女的权利,阻碍、拒绝对方行使探视权的行为是违法行为,同时探视权的实现也是保证子女身心健康的需要,使当事人能够为子女的健康成长创造适宜的氛围,主动履行协助义务,从而使案件得到圆满解决。

        2、慎重适用强制措施。法院在执行这类案件中以说服教育作思想工作为主,但对那些经常无故阻挠,刁难甚至隐匿子女、拒绝对方当事人行使探视权的人,也可以适当的采取强制措施。如拒不配合也会受到妨害民事诉讼的训诫、罚款、拘留等惩罚,同时对拒不履行判决者可追究其刑事责任的极具法律威慑性的规定,也可以确保这类案件得以执行。但如果将直接抚养子女一方予以拘留或刑事处罚,必然不利于子女的最大利益,所以应慎用。

        3、如果是子女拒绝探视,应区别情况对待。探视不仅是父母的权利,也是子女的权利。法院应根据子女的年龄和鉴别能力,正确判断子女拒绝探视的原因,看子女能否独立地作出拒绝父母一方探视的意思表示,究竟是子女自己不愿意接受探视还是受直接抚养一方父或母的挑唆而不愿接受探视,如子女年龄较大,有判断能力,不愿接受探视,就不能强制执行;如系后者,可根据情节是否严重对直接抚养一方采取批评教育甚至是拘留、罚款等强制措施,勒令其改正错误行为,说服子女同意探视。

    探视权是人类文明的体现,对子女心理健康和亲情的感受以及平衡发展均有利,它不仅是父母的权利,更是子女的权利,一方配偶阻碍原配偶对子女的探视,实是限制子女享有亲权的权利。解决探视权的强制执行问题,一方面要完善立法,加大普法力度;另一方面在司法实践中应不断摸索和积累经验,探索一些新的解决问题的途径。只要我们的法院能公正、严肃、认真地执行法律,探视权难以执行的情况会在很大程度上得以解决。

 

 

 

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