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浅议侵犯商业秘密行为的几个问题
颜丹丹   2011-04-21

                                              浅议侵犯商业秘密行为的几个问题

    商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采用保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密这一概念最早是由英国提出的,现在已成为国际社会广泛认可和使用的一个专门知识产权术语。近年来,随着知识产权立法的健全以及保护的加强,我国也开始对商业秘密进行司法保护,并将“商业秘密合同纠纷”纳入《民事案件案由规定》当中。 

         一、关于侵犯商业秘密的主体范围 

    商业秘密的权利主体包括法人、自然人、个体工商户、个人合伙等等。可以说,商业秘密的权利主体非常广泛,凡是通过合法手段获取了商业秘密并合法控制了它的人都是商业秘密的主体。而商业秘密的取得,既可以是原始取得,也可以是合法继受取得。


  商业秘密的侵权主体即被告是实施了侵犯原告商业秘密权利的人。我国《反不正当竞争法》将侵害商业秘密的主体限定为经营者,但实务中经营者的规定显然不能含盖所有侵犯商业秘密的主体。在司法实践中,受害人通常会把获取商业秘密的企业连同跳槽员工一起作为被告,要求其承担连带侵权责任。还有一种情形,跳槽员工违反保密义务,泄露所任职公司的商业秘密,而其所在公司客观上无法向获取商业秘密的人主张权利,此时,商业秘密权利人会以该跳槽员工为被告,要求其承担侵害商业秘密的侵权责任。这就涉及到侵犯商业秘密案件的被告主体的确认问题。根据《反不正当竞争法》的规定,非法获取商业秘密的企业作为同业竞争者、经营者,让其承担侵权责任应该说没问题,但跳槽员工并不属于经营者的范畴,此外传统民法观念认为,不正当竞争行为的构成要件,要求受害人与侵权人之间存在竞争关系,而竞争关系要求受害人与侵权人之间存在同业竞争关系,如不存在同业关系则不存在竞争关系,也就不存在侵害商业秘密行为。跳槽员工因自己不是经营者,与其他经营者不存在同业竞争关系,依我国《反不正当竞争法》的规定,跳槽员工似乎不应承担侵害商业秘密的民事责任。还有一种情况是,侵权企业通过跳槽员工获取商业秘密,进而获取竞争优势,不一定是在与商业秘密权利人竞争时发生,也可能是与商业秘密权利人以外的其他经营者竞争时产生竞争优势。如果这样理解,经营者的内涵可界定为:经营者或参与了经营者竞争行为之人,那么“跳槽员工”作为被告的主体就适格了。

    二、商业秘密侵权诉讼中的举证责任倒置 

    在民事诉讼中,举证责任实行谁主张,谁举证的原则。根据这一规则,在侵犯商业秘密的诉讼中,侵权证据应由原告提供。但在实际诉讼中如果沿袭传统的民事诉讼的举证规则,则对原告方明显不利,不能充分地保护其合法权利。最高人民法院在1998820日《关于全国部分法院知识产权审判工作会谈纪要》中,对包括商业秘密案件在内的知识产权民事案件提出了举证责任倒置的指导性意见,即在必要的情况下法院可责令举证责任由原告向被告转移。但作为原告来说,他仍然应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、被告的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对被告采取不正当手段的事实负举证责任。其中,商业秘密符合法定条件的证据,包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。

    就侵害商业秘密案件而言,原告首先必须证明其商业秘密的名称及载体,固定其主张商业秘密的范围或者秘密点,同时原告还需提供证据证明该商业秘密的开发或形成过程。 可以说在司法实务中,原告如何表述清楚其商业秘密的保护范围,是法院最终能否认定被告侵权的一个关键因素。

        不为公众所知悉,是一个消极的事实,原告对此无须举证证明,如被告否认秘密性或以公共性抗辩的,则应由被告承担举证责任。如果被告能举证证明该技术(信息)是从公开、正当渠道获取的,说明被告方使用的是公知技术,不存在侵害商业秘密的问题;如果被告提供证据证明其使用的技术(信息)与原告主张的商业秘密不同,亦不存在侵害商业秘密的问题。在商业秘密侵权案件中,原告方还须证明其商业秘密具有实用性和价值性,即商业秘密能给权利人带来现实的或潜在的经济利益。关于保密措施的举证应由原告方承担,只要原告方举证其采取的保密措施是合理的、恰当的即可,但并不要求做到万无一失。 

         三、商业秘密侵权中的员工保密义务
  《劳动合同法》颁布实施后,很多用人单位在劳动合同中与劳动者约定商业秘密的保密协议,有的甚至将竞业限制与保密协议混为一谈。司法实践中,被控侵权人(劳动者)经常以自己不负保密义务为由主张自己不承担侵权责任。

    从商业秘密权利人的角度看,对其负有保密义务的人有两种,一是权利人自己的员工(广义上还包括公司股东、董事等);二是权利人员工以外负有保密义务的人。员工负有保密义务,来自于法律规定或双方约定,如员工未履行保密义务,致使权利人遭受损失,应承担侵害商业秘密的侵权责任。

    权利人员工以外的人对权利人负有保守商业秘密的义务,往往是基于与权利人之间存在特殊关系而产生,比如基于先合同义务、合同附随义务或后台同义务而产生,这些义务属于法定附随义务,不以当事人之间的明确约定为条件,如义务人违反上述义务,致使权利太遭受损害,该义务人应承担侵害商业秘密的侵权责任。 
 
  员工对企业的保密义务,不仅在任职期间需承担。即使其离开后一定期限内仍需承担。在司法实践中,常见的问题是,企业未依约给予员工以上述补偿,员工跳槽后泄密,企业以该员工为被告提起诉讼要求追究其民事责任,该请求能否得到支持?一种观点认为,员工负有保密义务,必须以企业向该员工支付竞业禁止补偿费为对价,否则相当于剥夺了员工的生存权,如企业未按约定支付补偿费,员工不负保密义务;另一种观点认为,即使企业未向虽工支付补偿费,员工也不得随意泄露企业的商业秘密。目前很多人支持第二种观点。保密与竞业限制是有区别的。企业限制员工竞业禁止,无非是为了保守商业秘密,当企业员工跳槽到其他竞争企业,只要不泄露商业秘密,此时尽管双方约定了竞业禁止义务,如企业未向员工支付补偿款,该员工的调槽行为应认为合法,但当企业已向该员工支付了竞业禁止补偿款,该员工仍跳槽到与原企业有竞争关系的其他企业任职,就可能违反了双方约定,此时应按企业向员工支付补偿款的数额,来确定员工违约与否。以及如何承担违约责任,但此时当事人承担的民事责任属于劳动合同违约责任,与侵害商业秘密的责任是不同的。

        四、关于商业秘密侵权的民事责任
  我国《反不正当竞争法》对于侵犯商业秘密行为的民事责任集中规定在第20条第1款:经营者违反本法规定,给被侵害的经营者造成损害的,应当承担损害赔偿责任,被侵害的经营者的损失难以计算的,赔偿额为侵权期间因侵权所获得的利润;并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。从该条规定来看,侵害商业秘密行为的民事责任只有损害赔偿责任。然而在司法实践中,当事人提出的诉讼请求除了损害赔偿之外显然停止侵害对于权利人的救济更为重要。

  确定赔偿范围应当适用《民法通则》第117条关于受害人因此遭受其他重大损失的,侵害人并应当赔偿损失的规定。也就是说应当赔偿实际损失,包括直接损失和间接损失。实践中,确定侵犯商业秘密的实际损失应当充分考虑这样几个因素:(1)研制开发成本,包括投入的时间、金钱和付出的努力;(2)现在的优势,即使用商业秘密正在给权利人带来的优势或者利益。涉及到生产成本的降低、销售额的提高、利润率的增加等;(3)将来的优势,即权利人对将来利益的合理预期。将来优势的丧失是实际损失的重要组成部分。确定此种损失应当考虑商业秘密新颖性的程度、 经济 价值的大小、利用周期的长短、市场竞争的程度、市场前景的预期等。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第17条也规定了:因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的,应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值,根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。”   

   《反不正当竞争法》实际上规定了两种损失的计算方法,即以商业秘密权利人因侵权行为遭受的损失为赔偿额和以侵权人因侵权行为获得的利润为赔偿额。2006年《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第17条又确立酌情定额赔偿额的方法,即:确定反不正当竞争法第10条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额,可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。在商业秘密侵权损害赔偿中,经常出现原告的损失和被告的获利均无法查明的情况,因而大量的案件是采取酌情赔偿的方法来处理。由于侵犯专利权案件都已经明确酌情赔偿的数额最高不超过50万元,因此实践中对权利人赔偿不足的现象非常突出。虽然该司法解释第17条同时规定:因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的,应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值,根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。但是这种方法实际上用得很少。损失大赔偿少赢了官司输了钱的诉讼结果大大打击了权利人维权的信心和勇气。因此,为了加强对违法行为的惩戒和鼓励权利人的维权信心,应当尽快确立惩罚性赔偿制度。

 

  
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