| 国有企业产权交易的标准法律操作流程 |
| 刘玉龙 2009-04-30 | |
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根据 其基本工作程序为：制订改革改制方案—申报改革改制方案—审查改革改制方案—“两会一公示”—改革改制方案的法律意见书—备案批复改革改制方案—内部决策－清产核资—资产损失鉴证法律意见书－财务审计和资产评估－资产评估结果与职工费用认定—产权处置方案法律意见书－资产处置方案申报—资产处置方案批复—进场挂牌披露－公开征集－拍卖或招投标－签署产权转让合同－取得交易凭证－产权登记—工商变更登记。 国有企业产权交易的标准法律操作流程 刘玉龙整理 根据 其基本工作程序为：制订改革改制方案—申报改革改制方案—审查改革改制方案—“两会一公示”—改革改制方案的法律意见书—备案批复改革改制方案—内部决策－清产核资—资产损失鉴证法律意见书－财务审计和资产评估－资产评估结果与职工费用认定—产权处置方案法律意见书－资产处置方案申报—资产处置方案批复—进场挂牌披露－公开征集－拍卖或招投标－签署产权转让合同－取得交易凭证－产权登记—工商变更登记。 一、制订改革改制方案 1、国有企业改制，包括转让国有控股、参股企业国有股权或通过增资扩股来提高非国有股的比例等，必须制订方案。 2、省国资委监管的企业及其重要权属企业改革改制方案由省国资委制订，也可由省国资委委托中介机构或改制企业制订。 其他省属国有企业的改革改制方案由国有产权持有单位或企业主管部门制订，也可由其委托中介机构或改制企业制订。 向本企业经营管理者转让国有产权和国有独资或控股企业改制为国有参股或全部退出国有资本的，由国有产权持有单位或企业主管部门制订改制方案，也可委托企业或中介机构按照确定的产权改制形式制订方案。 二、申报改革改制方案 省国资委监管的企业及其重要权属企业改革改制方案直接向省国资委申报，其他省属国有企业的改革改制方案，经国有产权持有单位或企业主管部门审核后向省国资委申报。 三、审查改革改制方案 省国资委牵头相关处室按照有关规定审查企业改革改制方案，提出审查意见。省国资委对企业改革改制方案进行会审，形成会审纪要。 对账面国有资产1亿元以上或资产总额5亿元以上的企业改革改制方案，省国资委召集省财政厅、劳动保障厅、国土资源厅、审计厅、改制企业主管部门、经济和法律方面的专家、中介机构等进行咨询论证，征求各方面意见。涉及省委管理干部、社会职能移交等重要事项，应征求省委组织部、省教育厅、卫生厅等有关部门的意见。 按照以上各方面意见指导企业修改调整改革改制方案后，向企业做出初步同意改革改制形式的书面答复。 四、“两会一公示” 企业改革改制方案经省国资委初步同意后，提交企业职代会或职工大会审议，职工安置方案需由企业职代会或职工大会审议通过。企业职代会或职工大会对改革改制方案的审议情况、对职工安置方案表决形成的决议以及会议主持人、职工代表或职工出席人数等有关材料应作为改革改制方案的附件报省国资委审查。 企业改革改制方案经职工大会或职代会审议后，由省国资委或企业主管部门在企业明显位置进行公示。公示5日后，由省国资委会同企业主管部门、省总工会、省监察厅分别召开企业高管、中层管理人员座谈会和企业职工座谈会，充分听取各方面意见。 省国资委监管的企业或企业主管部门应针对公示期间和“两会”中职工反映的有关问题，及时修改完善改革改制方案。 五、改革改制方案的法律意见书 向省国资委报送改制方案附带的法律意见书，应当对以下事项进行合法性、有效性、真实性、严密性调查论证： 1、企业改制的形式； 2、改制企业的主体资格； 3、企业资产处置，划拨土地使用权处置，债权债务处理方式； 4、企业职工应享受政策及职工安置方案； 5、企业改制方案制订程序，职工代表大会或职工大会审议情况； 6、企业重大经济纠纷和重大担保事项； 7、国有资产的流失风险。 六、备案批复改革改制方案 1、企业主管部门（或集团公司）按照政策规定对上报的企业改制方案进行审查，并出具批准文件报省国资委备案。 2、省国资委对企业主管部门（或集团公司）上报的企业改制方案及批准文件进行审查，符合规定的，自收到之日起5个工作日内办完备案手续；不符合规定的，企业必须按要求修改后重新办理备案手续。 3、省属重要权属企业账面国有资产1亿元以下或资产总额5亿元以下的，由省国资委研究批复；账面国有资产1亿元以上或资产总额5亿元以上的，由省国资委研究提出批复意见，提交省改革领导小组审议并批复。 4、省属重要权属企业国有资本全部退出或国家不再拥有控股地位的，由省国资委研究提出批复意见，提交省改革领导小组研究批复，其中账面国有资产1亿元以下或资产总额5亿元以下的改革改制方案由省国资委批复。 5、备案后的企业改制方案，由企业主管部门（或集团公司）负责组织实施。 6、企业改制方案备案时需报送的文件材料： （一）企业主管部门（或集团公司）同意改制的备案文件； （二）企业改制方案（包括职工安置方案）； （三）改制后的新公司章程（草案）； （四）企业董事会或总经理办公会议通过的决议以及职工（代表）大会通过的决议； （五）企业债权、债务保全文件及金融机构出具的债务保全证明； （六）改制方案“两会一公示”结果及有关问题处理情况的报告； （七）改制企业法人营业执照复印件； （八）前三年度财务报告及审计报告； （九）备案部门要求的其他文件材料。 7、企业改制方案备案后，需要对备案内容进行调整的，应当重新办理备案手续。 8、企业改制方案未经备案，不得实施。因违规实施造成国有资产流失或影响稳定的群体事件的，有关部门和责任者要承担相应责任。 七、内部决策 1、转让的可行性研究。 2、就产权转让方案将要涉及的事项进行前期处理； （1）转让企业国有产权导致转让方不再拥有控股地位的，应当先与债权金融机构协商，取得其书面同意的相关债权债务处理协议。 （2）转让企业国有产权导致转让方不再拥有控股地位的，制订职工安置方案，并经职工代表大会审议职工安置方案形成决议。 （3）就职工安置方案向标的企业所在地劳动保障部门报批，申请批准。 3、拟定产权转让方案，方案应当包括的事项有： （1）转让标的企业国有产权的基本情况； （2）企业国有产权转让行为的有关论证情况； （3）转让标的企业涉及的、经企业所在地劳动保障行政部门审核的职工安置方案； （4）转让标的企业涉及的债权、债务包括拖欠职工债务的处理方案； （5）企业国有产权转让收益处置方案； （6）企业国有产权转让公告的主要内容； （7）受让方应当具备的基本条件； （8）转让企业国有产权导致转让方不再拥有控股地位的，应当附送经债权金融机构书面同意的相关债权债务协议、职工代表大会审议职工安置方案的决议等。 4、标的企业的决策机构就自己的产权转让事项形成初步决议； （1）国有独资企业的产权转让，应当由总经理办公会议审议。 （2）国有独资企业的产权转让，应当由董事会审议；没有设立董事会的，由总经理办公会议审议。 （3）如果产权转让事项涉及职工合法权益的，应当在作出内部决议之前听取转让标的企业职工代表大会的意见。如果产权转让事项属于应当安置职工的事项的，应当在作出内部决议之前对职工安置等事项形成方案，安置方案应当经职工代表大会讨论通过。 （4）非上市的公司制企业，其国有股转让应当按照公司法和该标的公司章程中规定的股权转让决策程序决策。 5、本阶段应制作的文件： （1）可行性研究报告； （2）内部决议文件； （3）职工安置方案（需要安置职工时）； （4）职工代表大会讨论意见纪要（转让涉及职工合法权益时）； （5）与债权金融机构达成的相关债权债务处理协议； （6）上报转让批准人的报告； （7）转让方案。 八、清产核资 1、企业改革改制方案批复后，向省国资委提出清产核资申请，省国资委按规定批复并指导企业进行清产核资工作。转让方组织转让标的企业按照有关规定（主要是国资委发布的有关清产核资的规定）开展清产核资； 2、转让方根据清产核资结果编制资产负债表和资产移交清册； 3、资产损失的认定与核销，应当按照国家有关规定办理（财政部和国资历委有相关规定）。 注意：转让所出资企业国有产权导致转让方不再拥有控股地位的，由同级国有资产监督管理机构组织进行清产核资，并委托社会中介机构开展相关业务。 4、企业应在规定的期限内向省国资委报送清产核资结果。 5、改革改制的省属国有企业及其各级权属企业清产核资中清查出来的资产损失，由省国资委组织省属企业资产损失认定处理专业审核小组审核，按规定程序报批。 九、资产损失鉴证法律意见书 向省国资委报送规定的核销资产损失项目附带的法律意见书，应当对以下事项进行合法性、有效性、真实性调查论证： 1、资产损失项目的实际情况； 2、审核确认资产损失项目的法律、政策依据； 3、该债权（投资）所有人的主体资格； 4、相关责任人员和涉及单位的责任。 十、财务审计与资产评估 1、由省国资委通过招投标方式委托中介机构进行企业财务审计和资产评估，其中财务审计和经济责任审计（包括按照国家有关规定对转让标的企业法定代表人的离任审计）由一家中介机构统一进行，资产评估由另外一家中介机构承担。企业的专利权、非专利技术、商标权、商誉等无形资产应纳入评估范围。 2、在清产核资和审计的基础上，转让方应当委托具有相关资质的资产评估机构依照国家有关规定进行资产评估。 3、评估报告向产权转让的批准人核准或者备案。核准或备案后的资产评估结论作为确定企业国有产权转让价格的参考依据： （1）经国务院批准实施的产权转让项目涉及资产评估的，向国务院国资委核准； （2）经省级（含计划单列市）人民政府批准实施的产权转让项目，由省级国资监管部门核准； （3）其他资产评估项目实施备案制。 在产权交易过程中，当交易价格低于评估结果的90%时，应当暂停交易，在获得相关产权转让批准机构同意后方可继续进行。 十一、资产评估结果与职工费用认定 省国资委监管的企业，资产评估报告直接报省国资委核准；其他省属企业及其权属企业的资产评估报告，经直接持有该企业国有产权的单位或主管部门审核后报省国资委核准。国资委如对财务审计、资产评估结果有较大异议，可另行委托中介机构进行专项审查。对账面资产总额3000万元以上的资产评估项目提请专家委员会审议。 职工安置方案须经省国资委审查，企业拖欠职工费用、欠缴的社会保障费用、各种预留费用和经济补偿金等，由省国资委会同省劳动和社会保障厅认定。 十二、产权处置方案法律意见书 向省国资委报送产权处置、重大资产处置方案附带的法律意见书，应当对以下事项进行合法性、有效性、真实性、严密性调查论证： 1、产权持有单位、资产占用单位的主体资格； 2、受让方的资格； 3、被处置产权（资产）是否存在权属纠纷或法律障碍； 4、被处置产权（资产）涉及的企业职工安置、债权债务处理； 5、处置产权（资产）的内部决策和批准程序； 6、提报文件资料是否齐备有效。 十三、资产处置方案申报 省属国有企业及其子企业和账面国有资产500万元以上或资产总额2000万元以上的三级及以下企业，在财务审计和经核准的资产评估报告及认定的职工安置方案基础上，拟定资产处置方案报省国资委审批。其他三级及以下企业的资产处置方案由集团公司审批，报省国资委进行告知性备案。 按照国家有关规定协议转让国有产权的资产处置方案报省国资委审批。 应当上报的文件包括： 1、转让企业国有产权的有关决议文件； 2、企业国有产权转让方案； 3、转让方和转让标的企业国有资产产权登记证； 4、律师事务所出具的法律意见书； 5、受让方应当具备的基本条件。 在征集受让方时，转让方可以对受让方的资质、商业信誉、经营情况、财务状况、管理能力、资产规模等提出必要的受让条件。受让方一般应当具备下列条件： （1） 具有良好的财务状况和支付能力； （2） 具有良好的商业信用； （3） 受让方为自然人的，应当具有完全民事行为能力； （4） 国家法律、行政法规规定的其他条件。 6、批准机构要求的其他文件。 十四、产权处置方案批复 1、国有资产（以资产评估数为准，下同）5000万元以下的资产处置方案，由省国资委研究批复；5000万元以上的，由省国资委研究提出批复意见，提交省改革领导小组审议并批复。 2、国有资本全部退出或国家不再拥有控股地位的，由省国资委研究提出批复意见，提交省改革领导小组批复，其中国有资产1000万元以下的资产处置方案由省国资委批复。 3、审批机构为： （1）国有资产监管机构所出资企业的国有产权转让事项，除了重大产权转让事项以外，由国有资产监管机构决定或者批准。 （2）国有资产监管机构所出资企业重大国有产权转让事项，由国有资产监管机构研究、审议，并报本级人民政府批准。“重大产权转让”一般是指全部转让国有股或转让导致国有股失去控股地位的情况。 （3）国有资产监管机构的所出资企业的子企业的国有产权转让，除了重要子企业的重大产权转让以外，由所出资企业决定子企业的国有产权转让事项。 （4）国有资产监管机构的所出资企业的重要子企业的重大产权转让事项，由所出资企业研究、审议，报同级国有资产监督管理机构会签财政部后批准。其中，涉及政府社会公共管理审批事项的，需预先报经政府有关部门审批。 （5）所出资企业的孙企业及以下企业的国有产权转让由所出资企业批准。（见《企业国有资本与财务管理暂行办法》） 十五、进场挂牌披露 资产处置方案经批准后，除按照国家有关规定需协议转让国有产权的，国有产权持有单位或企业主管部门原则上都要将国有企业产权纳入省国资委指定的产权交易中心挂牌交易。 在一定期限内，如果有两个以上的有意受让者，则根据转让标的的具体情况采取拍卖或招投标方式实施产权交易；如果只有一个有意受让者，则采取协议转让方式。 十六、公开征集 1、选择依法设立的产权交易机构，按照该交易机构的规则办理交易手续。 2、转让方将产权转让公告委托产权交易机构刊登在省级以上公开发行的经济或者金融类报刊和产权交易机构的网站上，公开披露有关企业国有产权转让信息，广泛征集受让方。产权转让公告期为20个工作日。 转让方披露的企业国有产权转让住处应当包括下列内容： （1） 转让标的的基本情况； （2） 转让标的企业的产权构成情况； （3） 产权转让行为的内部决策及批准情况； （4） 转让标的企业近期经审计的主要财务指标数据； （5） 转让标的企业资产评估核准或者备案情况； （6） 受让方应当具备的基本条件； （7） 其他需披露的事项。 十七、拍卖或招投标 经公开征集产生两个以上受让方时，转让方应当与产权交易机构协商，根据转让标的的具体情况采取拍卖或者招投标方式组织实施产权交易。 （1）按照《拍卖法》的规定，拍卖程序包括：拍卖委托，拍卖公告与展示，拍卖实施，拍卖成交签署确认书等环节。特别值得注意的是，《拍卖法》规定“因拍卖标的存在瑕疵未声明的，请求赔偿的诉讼时效期间为一年。”也就是说，当某竞买人以最高应价成为买受人，并与产权出让方签署产权转让合同后，如果发现转让方在转让产权时隐瞒或遗漏了与转让的产权相关的信息，并且这种隐瞒或遗漏造成了买受人的损失时，买受人请求赔偿的诉讼时效只有一年。注意到这一点十分重要，因为，在产权转让办法中，关于卖方的信息披露义务规定的不是很到位，这造成买方应价时的基础信息不准确，进入目标企业之后才发现企业有许多未披露的问题，由此引发纠纷的可能性极大。如果没有注意到拍卖法关于此诉因的诉讼时效不是两年而是一年的规定，容易导致买方胜诉权的丧失。 （2）按照《招标投标法》规定，招投标的基本程序包括：招标人制作招标文件，招标人制作并发出招标公告或投标邀请书，投标人编制并发出投标文件，招标人主持开标，评标委员会评标并推荐中标候选人，招标人确定中标人并发出中标通知书，招标人与中标人签署书面合同。产权转让人以招标方式转让产权时，投标人应当注意的是，招标人制作的招标文件可能并不包括全部的足以影响潜在投标人决策的信息（尽管法律要求“招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。”），同时，法律又规定投标人中标之后应当与招标人按照招标文件和投标文件签署协议，因此，投标人应当在其投标文件中写明其关注的交易条件，否则，中标后与招标人签署合同时再来讨论自己关注的问题将有可能不被招标人接受，而已然中标的一方还不得不继续签署合同，否则将承担违约责任。因此可以说，招投标方式进行产权转让之所以对买方有风险，主要是因为法律并没有要求招标方向投标方承担瑕疵担保义务。这一点值得投标人注意。 4、经公开征集只产生一个受让方，可以采取协议转让的方式。 十八、签署产权转让合同 企业国有产权转让成交后，转让方与受让方应当签订产权转让合同，并应当取得产权交易机构出具的产权交易凭证。 企业国有产权转让合同应当包括下列主要内容： （一）转让与受让双方的名称与住所； （二）转让标的企业国有产权的基本情况； （三）转让标的企业涉及的职工安置方案； （四）转让标的企业涉及的债权、债务处理方案； （五）转让方式、转让价格、价款支付时间和方式及付款条件； （六）产权交割事项； （七）转让涉及的有关税费负担； （八）合同争议的解决方式； （九）合同各方的违约责任； （十）合同变更和解除的条件； （十一）转让和受让双方认为必要的其他条款。 转让企业国有产权导致转让方不再拥有控股地位的，在签订产权转让合同时，转让方应当与受让方协商提出企业重组方案，包括在同等条件下对转让标的企业职工的优先安置方案。 十九、取得交易凭证 产权交易双方达成一致意向后，由国有产权持有单位或企业主管部门与国有企业产权受让方签订国有企业产权转让协议，由产权交易中心办理国有企业产权转让交割手续。国有企业产权转让收入由产权交易中心转缴入省国资委指定的省属国有企业改革专项资金账户。 转让和受让双方凭产权交易机构出具的产权交易凭证，按照国家有关规定及时办理产权登记手续。 二十、办理产权登记 企业国有产权转让成交后，转让和受让双方应当凭产权交易机构出具的产权交易凭证，按照国家有关规定及时办理相关登记手续。此处的产权登记是指国有资产监管部门管辖的国有产权登记事项，不是指工商部门进行的工商登记事项。按照工商登记方面的现行法律、法规和部门规章，上述凭证尚未作为办理工商登记时要提交的材料之一，不过，一些地方的工商机关也将该凭证作为应当提交的文件。建议个案办理时，向当地工商部门咨询是否要提交产权交易凭证作为办理工商变更登记的必要材料。 具体方式是，原来占有国有资产的企业按照《企业国有资产产权登记管理办法》及其《实施细则》的规定，办理国有产权变更登记。 二十一、工商变更登记 标的企业办理国有产权变动登记主要是国有资产监管的一种方式，不能取代由产权变动引起的工商变更登记。作为产权受让方尤其要注意办理工商变更登记，以使获得的产权通过法定公示程序对外发生法律效力。基于标的企业性质的不同，办理工商变更登记的依据可能是《企业法人登记管理条例》及其《施行细则》，也可能是《公司登记管理条例》。 |
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