【摘要】我国理论通说和司法实践均一致认为未遂犯包括能犯与不能犯两种类型，即不能犯均属于未遂犯。但事实上，不能犯虽然在通常情况下成立未遂犯，但仍然存在例外情况，原有理论需要进一步细化和修正。

【关键词】不能犯   犯罪未遂    修正

    一、不能犯与犯罪未遂关系的对立观点

    高铭暄、马克昌教授持“肯定说”观点，认为犯罪未遂得划分为能犯未遂（犯罪行为有实际可能达到既遂，但由于行为人意志以外的原因未能达到既遂而停止下来）与不能犯未遂（因犯罪人对有关犯罪事实认识错误而使犯罪行为不可能达到既遂）两种类型。在不能犯场合，行为人主观上有故意并已外化为行为，只是由于其认识产生了错误才没有使犯罪达到既遂状态，因此按主客观相统一原则其完全符合犯罪未遂的构成标准。[1]

    张明楷教授主张“否定说”观点，认为从刑法的目的是保护法益、犯罪的本质是侵犯法益的立场出发，未遂犯均是实施了具有侵害法益的现实危险性的定型化的行为，之所以处罚未遂犯，只是因为行为人的行为具有侵害法益的危险性。而不能犯由于没有侵害法益的危险性，因此不能犯和未遂犯具有本质上的不同。[2]

    二、对迷信犯、能犯和不能犯的比较

        笔者认为经研究发现，采用与迷信犯、能犯未遂进行横向比较的方法，会更加有利于对不能犯未遂问题的准确把握。从主观上看，三者均存在着人身危险性，其区别仅在于对刑法所保护法益威胁的现实与紧迫性：

    在能犯场合，行为人并没有发生认识上的错误，其之所以未遂的全部原因就在于意志以外的客观障碍，易言之，如果不是由于这种障碍，行为人的实行行为就能够进行到底、犯罪就能够得逞，这种纯粹来自客观的障碍因而没有理由作为其刑事责任评价的因素。

    在迷信犯场合，行为人存在认识上的错误，这种错误认识已经导致其手段、方法或行为自始就没有任何的刑法即犯罪要件意义，因而并不具有可罚性。

    在不能犯场合，行为人也发生了认识上的错误，其错误的结果是其行为或对象丧失原本存在的犯罪要件意义。以故意杀人罪为例，该罪是指故意非法剥夺他人生命的行为，而在“尸体案”中，由于行为人的认识错误，将尸体误为活体实施杀害行为，其行为的意义已经偏离了故意杀人、而变成残害尸体，从这种意义上说，行为人不应该再受到故意杀人罪的评价。但问题在于，这种行为意义的变化是由行为人主观上的原因即认识错误造成的，而且是违背其本意的，因而该认识错误并未能阻却其犯罪故意的继续和成立，更况与能犯明显不同的是，其实行行为已经完成，因而在对行为人进行刑法评价时需要慎重对待和考量

    三、对不能犯未遂理论的修正

       笔者认为，最根本的判断标准仍然只有一个，即该是否继续具有刑法意义。如果没有，就不应受到犯罪（或未遂也一样）的评价，否则就违反了罪刑法定原则。但笔者同时认为，应当本着具体问题具体分析的原则，原有理论试图“一刀切”无疑是犯了思想方法上的错误，该也是造成理论纷争无法化解的重要原因。

         在无目的的行为犯场合，例如非法制造枪支罪，尽管认识错误，但行为人的实行行为已经完成，犯罪已经因要件齐备而成立，不存在未遂的余地。

    在有目的的行为犯场合，象煽动民族分裂罪或抢劫罪，尽管其实行行为已经完成，但认识错误（例如“外语煽动案”和“空袋案”）致使行为人犯罪目的未能达成，因而成立未遂。

    在实害的结果犯场合， 象故意伤害罪，行为人的伤害实行行为已经完成，但由于认识错误（比如“空枪案”），并未发生法定的实际伤害结果，因而成立未遂。

    在危险的结果犯场合，象投放危险物质罪，行为人的投放实行行为已经完成，但由于认识错误（比如将白糖当作砒霜），法定的危险状态并没有出现，仍然成立未遂。

     基本结论：不能犯在通常情况下成立未遂犯，但无目的的行为犯除外。