浅议房屋登记中的善意取得制度

    笔者于2004年在山东大学法学院攻读硕士学位期间，曾阅读梁慧星、王利明、杨立新等多位著名民法学家的著作，学习“善意取得”制度。深受几位大家的影响，笔者一直认为，善意取得制度仅仅适用于动产所有权转移的范围，并不适用于不动产。对此，笔者曾专门撰写一篇论文，题目是《浅议善意取得制度》，发表于山东大学校办刊物上，并得到导师的肯定。国外传统民法所规定的“善意取得”，通常不包括不动产，只适用于动产范围。通常认为，善意取得制度源于日尔曼法的“以手护手”原则，其真实含义是，任何与他人以占有者，除得向相对人请求外，对于第三人不得追回，惟得对相对人请求损害赔偿。这种让与占有，其对象，必然是动产，其取得方法，只能是在动产的商品交易中。只有这样，才能做到“以手护手”，保护动产交易中的动态安全。

        后世的民事立法也基本遵循这样的原则，把善意取得制度局限在动产的范围内，只承认动产交易适用善意取得制度，不承认不动产的善意取得。之所以如此，是因为土地、房屋等不动产适用登记制度。通过登记公示方法，可以使第三人能够从外观上比较方便地了解不动产物权变动的事实，确定自己的意思表示。由于不动产的物权变动的公示方式是登记，因而在不动产交易中，双方当事人必须依照规定变更所有权登记，因而不存在无所有权人或者无处分权人处分不动产所有权的可能性，也就不存在适用善意取得的必要前提，故各国立法通常规定只有动产交易才适用善意取得制度。

    但是，我国《物权法》的出台，打破了善意取得限于动产的传统，正式将善意取得扩展到不动产交易领域。

    从适用范围来说，不动产交易的善意取得制度主要包括：第一，在登记错误的情况下，善意的买受人因相信登记而购买了不动产，如果符合善意取得的构成要件，应当即时取得所有权；第二，不动产的共同共有人擅自处分不动产，而买受人相信其具有全部的处分权而善意购买不动产，符合不动产善意取得的构成要件的，也即时取得不动产所有权。

    从构成要件来说，《物权法》第106条已经明确规定，善意取得的构成包括无权处分、受让人善意、转让合同有偿、完成公示四个要件。其中受让人善意，是指受让人在受让时不知道或者不应该知道转让人无处分权。不动产善意取得中的善意判断，通常只要受让人信赖了登记，就是善意的。例如，同一房屋连续多次转移登记，最后一个受让人出于对登记行为的信赖，而购买该房屋的行为，就构成善意。转让合同有偿，是指受让人支付了合理对价。但实务中，合理的价格并不完全等同于市价，应当以同等交易场合、同等交易当事人以及以一个合理人的判断标准来进行判断。在如何确定受让人是否支付了合理的对价这个问题上，很多法院都会考虑买卖中的“减损逾半”规则。依据这个标准，如果买卖某物的价格不足其真实价格的一半，那么，就不认为支付合理对价，也就允许撤销该买卖。

从法律效力来说，具备善意取得构成要件的，受让人即时取得转让的不动产的所有权；原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。不符合上述构成要件的，则不发生善意取得的效力，所有权人有权追回被转让的不动产。

        物权法规定的不动产善意取得制度，引发了相应的房屋登记行政审查内容方面的争议，其中较为典型的，是登记机关能否对受让人取得的房屋所有权是否为善意进行审查认定。

        笔者通过网络查阅了部分城市的法院有关房屋登记行政案件的审判文书，发现在房屋登记行政案件中能否适用善意取得制度处理，在审判实务中是存在不同认识的。一种观点认为，善意取得制度起源于民商领域，也只适用于民商事案件，行政案件不能适用该项制度。因为善意取得制度是物权特别取得的一项重要民法制度，调整的是平等主体之间的财产关系，只在权利人取得物权是否为善意取得的民商事案件中适用。而行政案件审理的诉讼标的是具体行政行为，只对具体行政行为的合法性进行审查，不对行政行为的基础民事行为进行审查，因此在行政案件审理中不适用善意取得制度。另一种观点则认为，善意取得制度适用于行政案件的审理，行政审判同样担负着维护交易安全、保护善意第三人合法权益的职责。

        大多数法院同意第二种观点。理由是：首先，按照《行政诉讼法》规定，人民法院审理行政案件是对被诉行政行为的合法性进行全面审查，包括被诉行政行为的行政主体是否适格、认定事实是否清楚、证据是否充分、适用法律是否正确、行政程序是否合法、是否超越职权或者滥用职权。房屋权属登记是行政机关依当事人的申请而作出的行政行为，一旦登记行为作出即发生房屋权属生效的法律后果。同样，房屋登记行为一旦被撤销就直接影响善意取得的效力。买受人是否为善意有偿取得房屋所有权,直接关系到裁判方式的选择适用。如果构成善意取得,就不能判决撤销登记行为,而只能判决确认登记行为违法,但不否定登记行为的法律效力，这样才能保证行政法与物权法的衔接。因此，就这个意义而言，在审理房屋登记行政案件时，确有必要引用和适用善意取得制度，惟此才能真正实现法院在对行政机关实施司法监督的同时，保护善意第三人的合法权益的目的。

        其次，从物权法善意取得的规定看，不动产善意取得以登记为生效要件，登记行为被撤销与否直接关系到对善意第三人合法权益的保护。如果在房屋登记行政案件审理时，不考虑买受人是否为善意取得的问题，简单以出卖人提供虚假材料而判决撤销登记行为，那么物权法规定的善意取得制度就失去意义，也就不存在不动产善意取得的问题，这显然与物权法立法意图是不相符的。因此，在审理房屋登记行政案件时，对登记行为涉及到的第三人取得房屋所有权是否为善意必须要审查，审查的标准就是物权法善意取得规定设置的几个要件。

        再次，善意取得制度只适用于民商事案件，不适用于行政案件的观点是不正确的。相反行政案件适用善意取得制度，不仅有利于物权法不动产善意取得规定的实现，还有利于对善意第三人的保护，而且行政案件一旦对善意取得作出认定，对民事案件有关善意取得部分具有拘束力。当然，民事案件如果对不动产善意取得作出认定，同样对行政案件审理具有拘束力。涉及不动产善意取得纠纷，是民事案件先行，还是行政案件先行，取决于当事人的选择不管是行政案件对此作出认定，还是民事案件作出判决，应当以先作出生效判决为准，而不应该作出相互冲突的民事或行政判决，即使在行政案件或民事案件审理中，发现生效判决对善意取得认定错误的，只有通过审判监督程序予以纠正后，才能对民事或行政案件作出处理，而不能径行作出与生效判决相矛盾的判决。

    如前所述，第三人取得房屋所有权是否为善意取得，直接关系到行政案件裁判方式的选择适用。在行政法学理论上，行政行为的合法性与有效性是分离的，行政行为合法必然有效，但行政行为有效并不一定合法。同理，行政行为违法并不一定无效，无效的行政行为必然违法。正是源于这一理论，对违法行政行为在司法上有两种处理方式即判决撤销行政行为和确认行政行为违法，两种处理方式的法律后果是完全不同的，判决撤销行政行为，意味着行政行为自始无效，不仅产生对行政行为违法的法律评价，而且否定它在法律上的效力的法律后果。判决确认行政行为违法，只是在行政法上对行政行为的合法性作出法律评价，并不否定行政行为的法律效力。我国行政诉讼法规定的裁判方式过于简单，只规定维持具体行政行为、撤销或者部分撤销具体行政行为、责令被诉行政机关在一定期限履行法定职责、变更显失公正的行政处罚的判决方式。

    为了弥补行政诉讼法裁判方式规定的不足，最高人民法院《关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》（以下简称《解释》）增加了确认判决等裁判方式，并对确认违法判决的适用范围、条件作了规定。《解释》第57、58条规定只有具备下列情形的才能适用确认违法判决方式：被告不履行法定职责，但判决责令履行法定职责已无实际意义；被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容；被诉具体行政行为依法不成立或者无效；被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院作出被诉具体行政行为违法的判决。理论界有学者对《解释》第58条规定提出质疑，认为该条规定忽视了个人利益遭受重大损失的可能性，建议增加“被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给他人利益造成重大损失的，人民法院作出被诉具体行政行为违法的判决”的内容。（叶平《不可撤销具体行政行为研究》一文，载《行政法学研究》2005年第3期。）如果这一建议能够被采纳，那么，对第三人善意取得房屋所有权的登记行为，即使违法也不能判决撤销登记行为，而只能作出确认登记行为违法的判决提供依据。确认登记行为违法，既监督了行政机关依法行政，又保护了第三人的合法权益，维护了交易安全和市场秩序，而且实现了行政法与物权法的对接，共同发挥法律调节社会关系的功能作用。