组织者安全保障义务概述

          一、组织者安全保障义务概念分析

       （一）安全保障义务概念的分析

从安全保障义务的现有研究上看，形成了安全义务、一般安全义务、安全关照义务、社会活动安全注意义务、注意义务等五种有代表性的概念。在《解释》出台前，我国学者主要有安全保障义务、安全关照义务和安全保护义务几种称谓。而在《解释》出台后，对安全保障义务的研究则集中于对安全保障义务概念的界定。

    对此，我国民法学者主要有以下五种观点：其一，安全保障义务是指从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或社会活动的自然人、法人、其他社会组织，应尽的、合理限度范围内的使他人免受人身损害的义务。[2]其二，安全保障义务是指为防止特定人的人身和财产免受侵害而由特定的人负有的义务。[3]其三，安全保障义务是指从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或社会活动的自然人、法人、其他社会组织，对进入该经营场所或社会活动场所的消费者、活动参与者，负有人身、财产安全的保障义务。[4]其四，安全关照义务是指在一定的法律关系中，当事人一方对另一方人身、财产安全依法承担的关心、照顾义务，违反这一义务应承担损害赔偿责任。[5]其五，未尽安全保障义务的侵权行为就是依照法律的规定或者约定，对他人负有安全保障义务的人，没有尽到此种义务，因而直接或间接地造成他人人身或者财产权益损害，应承担损害赔偿责任。[6]

    本文主张采用观点一，但是应扩大责任的范围至财产权益，即安全保障义务是指从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或社会活动的自然人、法人、其他社会组织，应尽的、合理限度范围内的使他人免受人身、财产损害的义务。

    在多数学者积极的讨论安全保障义务之时，也有学者认为，安全保障义务在我国无存在的必要，而“关注义务”（duty of care）这一概念是对普通法固有术语的误用。[7]其理由为：在判例法国家的侵权行为法领域，并没有预先制定的法律来规定社会一般人之间的具体权利义务，在损害结果发生后，为了确定是否存在被告承担责任的前提，提出了关注义务，而我国是成文法国家，在法律中早已明确规定了一切公民和法人的合法权益均受法律保护，我国根本无需个案认定是否存在这个前提。因此，作为个案中决定被告是否承担责任前提的“关注义务”也无用武之地。

    本文认为，固然“关注义务”，或者说“安全保障义务”，是普通法的术语，而我国确实也对一般的权利义务作了规定，但我们也能清楚地看到，我国法律上的这些规定还都仅仅是口号性、宣誓性的条款。在开展有关安全保障义务的研究之前，可操作性并不强。依托于现有法律的规定，深化这种权利义务关系并将其类型化，并非是无必要的。在德国那样一个典型的法典法系国家，不也在司法实践中发展出了一般安全义务吗？

      （二）组织者安全保障义务的概念界定

   《解释》就“经营者”作了简单的列举，但对于“从事其他社会活动的人”却未作任何说明，这明显不符合法律规定应该明确、周密的要求。多数学者认为，《解释》第6条所述的“其他从事社会活动主体的安全保障义务”包括以下两类：一是先行行为人的安全保障义务；二是组织者安全保障义务。遂引发了有关“组织者”的界定问题。

        1、组织者的概念界定

    刘士国教授在论及人身安全保障义务时，认为“从事其他社会活动的组织者或管理者”应包括承办各种会议、体育比赛、旅游参观、节日游行、各种商品交易会、各种大型咨询活动的组织者或管理者等。但是“从事各种经营活动的经营者”与“从事其他社会活动的组织者或管理者”这两种主体的分类并不是绝对概括无疑的。[8]

    关今华教授则认为，“经营活动”与“社会活动”存在比较分明的分界。“经营活动”是指现代商事主体的营利行为，比如住宿、餐饮、娱乐以及网吧、商场、影院、舞厅等一些经营场所和经营行为。而“社会活动”则更加趋向于无偿的（或具有公益性质的）、大众参与性的公众活动，比如说公园、动物园、游乐场、会场、医院等，虽然这些单位照样收费，但是，在我国现阶段的经济和法律理论中仍属于事业单位，而非企业，所以应根据两者活动性质划属不同的责任界限，即所谓的“权利义务对等”。[9]虽然在实际生活中也会出现“灰色地带”，某些“经营者”也会同时举办一些“社会活动”，比如为了促销而举办一些免费的游园，这时就应区分情况予以考察。

    那么，何谓“组织者”？简言之，即为实施“组织”这一行为之人。组织一词在字典中的含义有三：（1）为成立某种机构或组织而四处奔走；（2）安排；（3）把…编组，使之有序。本文拟采用“组织”的第二种含义，即“安排”。另外，当法律提及某一主体，若非为其设定权利，即对其课以义务，进而使其在违反义务时承担相应的法律责任，此处自然为承担违反义务之责任所设。所以，社会活动的组织者即安排某种非营利性社会活动并因此而承担相应责任的人。包括个人社会交往、各类会议、比赛、游行、交易会等公益性活动，以及一些营利主体主办的“社会活动”等。本文认为“组织者”是一个与“经营者”相对应，并处于同一位阶的范畴。与“经营者”有如下区别：

    第一，组织活动应是临时性的，与商事主体的经常性营业相区别，商事主体一般有一个固定的营业活动场所和经常性的经营行为。如，主人在家中宴请宾客，就与餐饮经营者在其经营场所为消费者提供服务有明显的区别。

    第二，组织者所组织的社会活动，就活动本身来说应该是趋向于无偿的、非营利的。即，并不以举办此次活动获得收益为目的。如，节日游行、为了促进交流而举办会议等。此间较为特殊的是商事主体为了酬谢客户所举办的一些活动。如前文所提及的为了促销而举办的免费游园，以及为了与客户联络感情而举办的迎新酒会等。这些活动本身是无偿的，但是因为举办者是以营利为目的而设立的商事主体，从长远来看却是有对价的，能不能称之为绝对的无偿，存在争议。本文认为，就这类活动本身而言并不能直接为举办者赚取利润，将其纳入组织者活动的范畴研究并无不妥。所以在下文中就营利主体与非营利主体的问题进行探讨。

    第三，对于组织者来说，社会活动的场所并不是完全由组织者控制。当然也有个别例外的情形，就是组织者也可能会在自己所有的场所进行社会活动。这种在自己场所组织活动的典型就是社交主人。在下文中将会详细探讨。

         2、组织者安全保障义务的界定

    组织者安全保障义务，是指组织者在组织某种社会活动时，或在社会活动中实施了某种先在行为时，如果可以合理预见自己的行为会导致他人遭受损害，他应采取合理措施，保障他人的人身和财产利益免受自己行为的侵害。即作为非营利社会活动的组织者在进行策划、实施、管理行为时，应当对该活动的参与者和其他旁观者承担合理的注意义务，并采取合理有效的措施来保障他人的人身、财产安全。组织者安全保障义务的义务主体为非营利性社会活动的倡导者、策划者、实施者等，能够控制活动或能够对该社会活动产生实际影响力的自然人、法人和其他社会组织。与此相对应的权利主体为：（1）活动的参加者；（2）活动的旁观者；（3）受该活动直接影响的人，如公益性捐赠的捐赠对象。该权利义务的主要内容为：在这些社会活动中，权利人的人身和财产安全应该得到保障，义务人应为此履行相应的作为或不作为义务。

    有些学者认为，组织者责任应作为与安全保障义务互不包容的、并行的、单独的责任类型，[10]不应规定在安全保障义务范畴内。本文不赞同此种观点，原因有二：

    第一，正如张新宝教授所言，虽然当代欧洲将这两种责任作为平行责任，互不包容，但组织者可能，或可以说将必然，涉及保障人们人身、财产安全的义务，即组织者责任与安全保障义务所应承担的责任有交叉的部分。将组织者保护人们安全的义务纳入安全保障义务的范围是有其理论依据与现实意义的。因为就我国目前的社会发展状况与法律的发展水平而言，在民事责任范围内，对非营利活动的组织者而言，也仅为保障人们人身、财产的安全的责任，这也是安全保障义务内容的范畴，至于其他责任，在我国的现阶段暂无规制的现实需求。即在较长的一段时期内，组织者的民事责任将会仅限于安全保障义务部分，将其纳入安全保障义务的体系中规定也未尝不可。

    第二，安全保障义务目前在我国已为司法解释所确立，同时也为人们所熟知，在安全保障义务的体系中规定组织者的相应义务较易为人们所接受，而且目前的安全保障义务足已容纳组织者的相关内容，无需再设立一个新型责任。

    那么组织者安全保障义务的主体有哪些？其一，个人社交活动的组织者，如聚集亲友举办圣诞酒会，招待亲朋的人；其二，一些公益活动的组织者，虽然这些活动的组织多为公益性质的法人，如没有尽到相应的注意义务导致他人的人身、财产损害，也要承担相应的责任。如央视“心连心”艺术团组织的演出，公益性质的比赛、交流性质的会议等；其三，组织非营利性的活动的一些商事主体，如因店庆促销游园、其他公益活动等。

         二、组织者安全保障义务法律性质探讨

    现代社会，新的权利与利益不断涌现，组织者安全保障义务毕竟是以安全保障义务制度为基础的，所以在下文中将依托安全保障义务探讨组织者安全保障义务的性质。

    大陆法系国家（地区）的民法理论对安全保障义务的性质以及违反安全保障义务的法律责任之性质问题没有统一的答案。之所以出现这种情况是因为：（1）各国的民法典对安全保障义务没有作出一般的规定，其理论和法律规则都是在法典之外发展起来的。如德国民法学者冯·巴尔教授在《欧洲比较侵权行为法》中所言，德国法基于一般安全保障义务的责任是法官造法的产物。任何人无论其为危险的制造者还是危险状态的维持者，都有义务采取一切必要的和适当的措施保护他人和他人的绝对权利，这一点已经在法院的长期审判实践中得到了确认。[11]显然，这就很容易产生歧义。（2）具有侵权行为法性质的特别规范，对许多情况下的安全保障义务作了明确的规定，使得此种义务称为“法定义务”，如法国在1985年颁布的《道路交通事故法》。该法适用于根据运输合同承运的旅客所受到的伤害。但是，也正是由于这些情形往往伴有合同的存在，又使其成为合同法领域的一个问题。（3）侵权行为法模式、侵权损害赔偿请求权与违约损害赔偿请求权的时效、赔偿范围的差异，也是造成理论上分歧的一个重要原因。[12]从总体来看，主要分歧集中在以下两点：（1）作为义务还是不作为义务；（2）约定义务还是法定义务。组织者安全保障义务作为安全保障义务的一个类型，自然也不能置身于争辩之外。

      （一）作为义务或不作为义务

    民法上的行为分为作为和不作为两种类型。对不作为义务之违反构成作为侵权，即行为人在受害人的法益上制造了危险，并且被告人启动了具有法律意义的因果关系。对作为义务的违反构成不作为侵权，是行为人未排除威胁受害人法益的危险，在这种形态的侵权行为中，被告人未中断这一因果关系。通常，人们仅就其所从事的积极行为所导致的损害对他人承担责任，而不对他所没有积极从事的行为或没有加以阻止的行为承担责任。然而，随着社会的进步和时代的发展，人们逐渐认识到不作为不应成为被告承担过错责任的障碍。一方面，因为社会组织结构的精细化使人与人之间的关系更加紧密了，也更容易出现牵一发而动全身的局面，如果还任由人们对他人的安危置之不理，可能会造成非常严重的后果；另一方面，因为作为与不作为的区分越来越小，人们意识到，很多传统意义上的不作为实际上也是在执行着侵权责任人内心深处的一种意愿，与积极行为在作用上几乎没有什么不同。[13]

   组织者安全保障义务，多要求组织者积极作为，保障权利人的人身和财产安全，只有在个别时候才可能表现为消极不作为。正如许多学者所主张的那样，是以积极的作为义务为主，以不作为为例外。组织者的消极不作为，如未采取适当的安全保障措施、未设置必要的警示标志或未进行必要的劝告、说明、未配置适当的救生员、治安员等，均构成对安全保障义务的违反。

      （二）约定义务或法定义务

    私法义务，通常可以分为法定义务与约定义务。[14]法定义务即由法律的强制性规范、禁止性规范所设定的义务。“依据法律的规定，任何人不得侵害他人的物权、人身权、知识产权等民事权利，这也是法律所要求的每个公民、法人对他人所负的一般性义务，此种义务也称为普遍性的不作为义务，违反此种义务即构成侵权责任。[15]虽然安全保障义务有一些制定法上的依据，但多为宣誓性条款，对司法实践的指导作用不大。如前文所述各国的民法典对安全保障义务未作一般性的规定，其理论和法律规则都是游离于法典之外，由判例法、司法解释等发展起来的。

    那么组织者安全保障义务是约定义务吗？约定义务，即法律没有明文规定或者虽有明文规定但具有任意性，依据当事人的约定产生的义务。安全保障义务多是法官在司法过程中权衡各种社会价值，考虑公平正义、社会道德等诸多因素后发展出来的义务，是诚实信用原则的体现，代表了国家和社会公共的利益，并不是只要约定就能完全解决问题的。

    那么存不存在组织者以单方允诺的形式来承担安全保障义务的可能呢？本文认为不排除这种可能性，但是这种约定是建立于安全保障义务的基础之上的，即只能允诺承担高于一般标准的安全保障义务。如主人在邀请客人时，承诺会给予因照顾孩子而无暇分身的客人的孩子以很好的照顾。若将此作为合同义务显然不合适。在英美法系国家，虽然单方允诺是作为契约法的一部分加以讨论的，但是在侵权法中也不乏其身影。现代法律理念认为，如果行为人在对他人不具有合同义务或法定义务的情况下，基于自愿管理他人事务，也应承担合理的注意义务。导致他人遭受损害的行为人应承担侵权责任。这就是英美侵权法上的责任自愿承担理论。在《美国侵权法重述》（第2版）对此规则作出了说明：“任何人，在无这样做的义务的情况下，如果对那些不能适当对自己加以救助或加以保护的无助者提供照料的话，则应对另一方因为下列原因所引起的任何身体上的损害承担赔偿责任：（1）行为人在照料时没有对其安全尽到合理的注意；（2）行为人中止对原告所提供的救助或保护，而使原告处在比行为人照料他时更糟糕的状态之中。”[16] “任何人，只要基于自愿对他人提供他应当认识到会构成另一方的财产或人身安全提供保护的必要的有偿还是无偿服务时，即应对另一方因为他在提供此种服务时没有尽到合理注意义务而遭受的有形损害承担赔偿责任，如果：（1）他没有尽到合理注意义务的行为增加了此种损害的危险；（2）此种损害之发生是另一方信赖其自愿提供的服务所导致的。”[17]

    从前文我们可以看出，民事义务的法定与约定之分，在事实上具有很大的不严密性，我们不应当固守一种不严密的概念体系，应当用发展的眼光看待义务的发展和内涵。[18]正如霍尔姆斯大法官（Justice Holmes）所指出的，“法律的生命在于经验，而不在于逻辑。被感知的时代的要求，流行的道德与政治理论，对公共政策的觉察，明示的或潜意识的东西，甚至法官与其同仁的偏见在决定人们应遵循的规则方面的作用都远胜于演绎推理。”[19]

所以，有一些学者把目光转向一种新的义务类型，认为安全保障义务的性质与英美侵权法上的注意义务相同。[20]英美法上的注意义务（duty of care），也称为谨慎义务，是指行为人应采取合理的注意，避免给他人的人身或财产造成损害的义务。[21]有学者阐述得更为具体，“注意义务即行为人在民商事活动领域，应当运用自己所掌握的知识、经验和技能，并达到理性人的行为标准，不应形成对他人人身、财产可能造成重大不合理损害的危险。”[22]违反该义务将构成过失责任，而注意义务存在本身就是构成过失侵权的最重要的衡量标准，它界定了过失侵权的基本范围。[23]如麻昌华教授所言，注意义务是法定义务和约定义务之外的另一类民事义务，它既有法定义务，也有约定义务，还有通过司法判例确定的以及学理发展的非制定法上的义务。[24]

    之所以认为安全保障义务的性质是注意义务，原因有三：第一，在事实上《解释》对于安全保障义务的确认，除了能够保证法院受理此类案件以外，对于安全保障义务的运用并不能起到更多的指导作用。其具体的内涵、类型等问题都必须通过法院的司法实践逐步发展与完善。所以，无论是约定义务还是法定义务都不足以体现安全保障义务的这种特性。第二，如前文所述，无论是约定义务还是法定义务，都不足以概括安全保障义务之渊源，而英美法上的注意义务的渊源包括法律、习惯、惯例以及理性人的注意义务这种司法假设，可以说是囊括了各种可能作为安全保障义务渊源的类型。至于个别学者认为的“英美法上的过失侵权既包括过失直接侵权，又包括过失间接侵权，而安全保障义务仅仅对应过失间接侵权，且在法律对过失间接侵权已明确类型化的情况下，往往不适用安全保障义务。所以，以过失侵权对应的注意义务来概括安全保障义务仍太过宽泛。”[25]这种认知存在着逻辑上的错误，将安全保障义务定性为注意义务，是认定其为注意义务的类型之一，而不是简单的等同于注意义务，所以也不存在是否宽泛的问题。第三，无论是英美法系、还是大陆法系，都有注意义务的存在，将安全保障义务的性质认定为注意义务，并不会与我国现存的法律体系发生冲突。

    组织者安全保障义务是安全保障义务的类型之一。所以，其性质与安全保障义务的性质无异，亦为注意义务。